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Bank- und Finanzrecht: Einblick in die Arbeit als Rechtsanwalt

Dr. Thomas de la Motte und Dr. Julian Harm sind Rechtsanwälte in Hamburg und auf das Gebiet Banking and Finance spezialisiert. Im Rahmen unseres Berufsspecials zum Bank- und Finanzrecht stellen sie ihre Tätigkeit und die typischen Abläufe bei (internationalen) Finanzierungstransaktionen vor.

Zu unserem Berufsspecial Bank- und Finanzrecht

Der Begriff „Banking and Finance“ dürfte vielen Studenten an der Universität eher selten begegnen, weshalb der ein oder andere möglicherweise auch noch wenig Vorstellungen von diesem juristischen Tätigkeitsfeld hat. Ziel dieses Beitrags ist, diesen Fachbereich in allgemeiner Hinsicht einmal vorzustellen und insbesondere die Tätigkeit des im Teilbereich Finance tätigen Rechtsanwalts und die typischen Abläufe im Rahmen einer (internationalen) Finanzierungstransaktion etwas genauer darzustellen.

A. Bankrecht (Banking)

Die erste Säule des Fachbereichs stellt das allgemeine Bank- und Aufsichtsrecht (Banking) dar. Dieser Bereich umfasst beispielsweise die Beratung von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten so- wie Investmentgesellschaften zu Fragen der Eigenkapitalausstattung und Compliance, beides Themenbereiche, die unter dem Eindruck von internationalen Abkommen zum Aufsichtsrecht (Basel II und III) sowie der jüngeren europäischen Regulierung bzw. nationalen Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) erhebliche praktische Bedeutung haben.

Der Bereich Banking bietet dem dort tätigen Rechtsanwalt in vielfacher Weise Möglichkeiten gestalterisch tätig zu werden und beispielsweise bei der Entwicklung und rechtlichen Beurteilung neuer Bankprodukte und Finanzmarktinstrumente mitzuwirken. Weitere Schwerpunkte des Bereichs Banking sind Fragen rund um die Erlaubnispflichtigkeit von Finanzdienstleistungen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (KWG), Konfliktlösungen mit Kunden oder anderen Banken zu Fragen des Verbraucherkreditgesetzes oder des Zahlungsverkehrs, das Wertpapierhandelsrecht, cross-border Bankgeschäfte, Vorbeugung gegen Geldwäsche und Prozessführung.

B. Finanzierungen (Finance)

Die Tätigkeit des Anwalts auf dem Gebiet Finance ist äußerst facettenreich: So lässt sich zum Beispiel beinahe kein größerer Unternehmenskauf für den Erwerber lediglich aus Eigenmitteln ohne Inanspruchnahme von Fremdmitteln erfolgreich stemmen; für die entsprechende Finanzierung werden zum Team der die Transaktion begleitenden rechtlichen Berater somit regelmäßig auch Anwälte aus dem Bereich Finance hinzugezogen.

Die Beratung im Zusammenhang mit M&A Transaktionen stellt allerdings nur einen kleinen Teilausschnitt der Tätigkeit dar. Erfasst werden unter anderem auch die Beratung zur laufenden Finanzierung von Unternehmen durch Darlehen oder andere kapitalmarktrechtliche Finanzinstrumente wie bespielsweise Wandelanleihen oder die Beratung bei der Finanzierung von Immobilien, Industrieanlagen, Schiffen oder Flugzeugen.

Ein weiteres Betätigungsfeld für den im Bereich Finance tätigen Rechtsanwalt sind durch fehlerhaftes Management oder schlechte Marktentwicklungen bedingte Restrukturierungen von Unternehmen, beispielsweise ausgelöst durch die globale Finanzmarktkrise oder die im Jahr 2008 begonnene und noch immer andauernde Schifffahrtskrise.

Ein weiterer Schwerpunkt im Bereich Finance liegt schließlich in den in den vergangenen Jahren immer stärker in den Fokus gerückten Investitionen in erneuerbare Energien, wie zum Beispiel Wind, Biokraftstoffe, Geothermie, Solar (Photovoltaik und Solarthermie) und Biomasse/Müll.

Finanzierungen stellen somit eine wesentliche Grundlage für die Wirtschaft dar und ermöglichen dem auf diesem Gebiet beratenden Anwalt nicht zuletzt facettenreiche Einblicke in das tägliche Geschäft unterschiedlichster Unternehmen wie beispielsweise Industrieunternehmen aus verschiedensten Branchen, Großbanken oder Private Equity Gesellschaften.

Der Bereich Finance bietet dem Anwalt breiten gestalterischen Spielraum bei der Beratung im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Finanzierungen, die zudem häufig im Rahmen internationaler Sachverhalte erfolgen und somit eine Abstimmung mit ausländischen Anwaltskollegen erforderlich machen. So werden komplexe Transaktionen wie beispielsweise internationale Projektfinanzierungen regelmäßig in größeren Teams zusammen mit spezialisierten Kollegen aus den Bereichen Corporate, Steuerrecht und anderen Praxisgruppen abgewickelt.

Neben der Möglichkeit, bei internationalen Transaktionen spannende Einblicke in andere Rechtsordnungen zu erhalten, bietet sich dem im Bereich Finance tätigen Anwalt zudem die Möglichkeit, regelmäßig „über den Tellerrand“ der rein juristischen Tätigkeit hinaus zu schauen und auch zahlreiche technische Einblicke im Rahmen von Finanzierungstransaktionen zu gewinnen, wie zum Beispiel bei der Errichtung von Offshore-Windparks, Solaranlagen oder der Ablieferung großer Schiffe.

I. Term Sheet

Am Beginn eines neuen Finanzierungsmandats steht grundsätzlich der Entwurf eines Term Sheets, dessen wesentliche Aufgabe die Sicherstellung eines effizienten und strukturierten Ablaufs der weite- ren Transaktion ist und in dem sich die zukünftigen Vertragsparteien bereits nach Art eines Vorvertrages über die wichtigsten wirtschaftlichen und kommerziellen Eckpunkte der Finanzierungstransaktion verständigen.

Typische Inhalte eines Term Sheets sind beispielsweise die Konditionen des Kredits (Kreditvolumen, Laufzeit, Zinsen, Til- gungsprofil, etc.) oder eine etwaige Syndizierung des Kredits, d.h. die mögliche spätere Übertragung eines Teils des Kredits an weitere Banken oder Investoren. Sinn und Zweck einer solchen Syndizierung ist die Verteilung des mit dem Kredit verbundenen Einzelrisikos auf mehrere Darlehensgeber.

Neben diesen sogenannten echten Konsortialkrediten gibt es noch sogenannte unechte oder dezentralisierte Konsortialkredite, in der Praxis Club Deals genannt, deren Bedeutung nicht zuletzt bedingt durch die Finanzmarktkrise in den vergangenen Jahren erheblich angestiegen ist. Anders als bei einem echten Konsortialkreditvertrag wird bei einem Club Deal der vollständige Kreditbetrag von Anfang auf die teilnehmenden Banken verteilt.

II. Darlehensnehmer

Bei internationalen Projektfinanzierungen werden als Darlehensnehmer in der Regel sogenannte Zweckgesellschaften („Single Purpose Company“– SPC) eingeschaltet, die häufig Eigentümer der finanzierten Gegenstände oder Grundstücke sind, auf denen die finanzierte Anlage errichtet werden soll.

Durch die Verwendung einer SPC und der damit einhergehenden gesellschaftsrechtlichen Isolierung des Projekts wird schließlich - sofern im Einzelfall nicht seitens der Projektinitiatoren (Sponsoren) Garantien gegeben oder mit diesen Nachschussverpflichtungen vereinbart sind - die für Projektfinanzierungen typische limited recourse Strukur bewirkt, d.h. der Rückgriff der das Projekt finanzierenden Banken ist auf die von den Sponsoren bezüglich des SPC erbrachten Eigenkapitaleinlage beschränkt und kann nicht auf das sonstige Vermögen der Sponsoren erfolgen.

III. Mehrstufige Finanzierungen

Die Finanzierung von Großprojekten wie beispielsweise Windparks ist aufgrund der regelmäßig sehr hohen Investitionsvolumina häufig nicht mehr alleine durch Eigenkapital und vorrangiges Fremdkapital (sogenannte Senior Loans) zu bewerkstelligen.

Es wird daher auf mehrstufige Finanzierungsstrukturen zurückgegriffen, bei denen nachrangige Darlehensgeber (Junior Lenders) mit ihren Rückzahlungsansprüchen und Sicherheiten hinter den erstrangigen Banken (Senior Lenders) zurücktreten und sich das damit verbundene Risiko regelmäßig mit einem erhöhten Zinssatz vergüten lassen.

Zusätzlich wird vielfach auf ergänzende Formen der Finanzierung zurückgegriffen, wie beispielsweise Mezzanine-Darlehen oder Bonds. Mezzanine-Kapital stellt eine Mischform aus Eigen- und Fremdkapital dar, das sowohl eigenkapitalnah (beispielsweise in Form einer stillen Beteiligung mit Gewinn- und Verlustbeteiligung, sogenanntes Equity Mezzanine) oder auch fremdkapitalnah ausgestaltet werden kann (sogenanntes Debt Mezzanine).

Mezzanine Kredite sind, wie die bereits oben erwähnten Junior Loans, gegenüber Senior Loans nachrangig. Ein weiteres Charakteristikum von Mezzanine-Kapital ist, dass es in der Krise vorrangig vor dem Eigenkapital zurückgezahlt werden muss.

Um die Rechte der Senior-, Mezzanine- und Junior-Kreditgeber un- tereinander aber auch im Verhältnis zu den Kreditnehmern und ihre Gesellschaften zu koordinieren, wird eine Interkreditorenvereinbarung („Intercreditor Agreement“, ICA) abgeschlossen. Das ICA regelt das Verhältnis aller Darlehensgeber und Darlehensnehmer und trifft im Wesentlichen Regelungen über die Rangfolge der Gläubigerbefriedigung im Falle der Verwertung der für die Darlehen bestellten Sicherheiten.

IV. Darlehensdokumentation

Dokumentationen von internationalen Projektfinanzierungen werden beinahe ausschließlich in englischer Sprache erstellt. Die erforderlichen Verträge wurden lange Zeit und werden auch heute noch häufig auf Grundlage englischen oder US-amerikanischen Rechts (insbesondere nach dem Recht des Bundesstaats New York) erstellt.

Nachdem die Loan Market Association (LMA) mit Sitz in London bereits vor einiger Zeit auch ein Vertragsmuster für einen Kreditvertrag nach deutschen Recht entworfen und zur Verfügung gestellt hat, wird in internationalen Projektfinanzierungen nach und nach auch die Wahl deutschen Rechts akzeptiert.

Der Einfluss des anglo-amerikanischen Rechts, insbesondere die ausführliche Regelung der relevanten Sachverhalte, ist allerdings auch bei dem deutschrechtlichen Vertragsmuster der LMA deutlich spürbar: Nach englischem Recht können Regelungslücken im Vertrag nicht ohne weiteres im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden und es kommt auf den von den Parteien mit einer Klausel verfolgten Zweck an, wenn sich insoweit keine Andeutung im Vertrag findet.

Die ausführliche Regelung der Sachverhalte mag die Kreditverträge zwar mitunter sehr umfangreich werden lassen, sie hat andererseits aber den Vorteil, dass die Regelungen des Kreditvertrages auch für ausländische Beteiligte aus sich heraus ohne Kenntnis der deutschen Gesetze verständlich sind.

V. Kreditsicherheiten

Der oder die Kreditgeber sind naturgemäß an einer umfänglichen Besicherung der ausgereichten Kredite interessiert. Bei Konsortialkrediten werden die für die Besicherung des Kredits vom Darlehensnehmer und gegebenenfalls von Drittsicherheitengebern gestellten Sicherheiten häufig durch einen Sicherheitentreuhänder (Security Agent) treuhänderisch für die Konsortialbanken verwaltet.

Die entsprechenden Regelungen dieser - rechtlich als entgeltliche Geschäftsbesorgung zu verstehende - Verwaltung werden, wenn sie nicht Teil des Kreditvertrages sind, Teil des Intercreditor Agreements sein.

Als Weichenstellung für die Sicherheitenstruktur stellt sich bei inter- nationalen Projektfinanzierungen zunächst die Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die Bestellung eines Sicherungsrechtes an dem jeweiligen Vermögenswert richtet.

Ferner ist nach der Art des in Betracht kommenden Sicherungsguts zu differenzieren: Immobilien, bewegliche Sachen sowie Forderungen und Rechte. Aus Sicht des deutschen internationalen Privatrechts richtet sich die Begründung und Übertragung dinglicher Rechte, vor allem bei Kreditsicherheiten an beweglichen und unbeweglichen Sachen, grundsätzlich nach dem Belegenheitsort der jeweiligen Sache (lex rae sitae).

Bei der Errichtung von zum Beispiel Windparks wird eine Vielzahl von Komponenten regelmäßig mit unterschiedlichsten Beförderungsmitteln aus verschiedenen Ländern an den Projektstandort gebracht. Aus Sicht der kreditgebenden Bank stellt sich die Frage, wie sie trotz dieser Mobilität dingliche Sicherungsrechte an den einzelnen Komponenten erlangen kann.

Bei in Deutschland lagernden Windkraftturbinen könnte der Bank ein Sicherungsrecht im Wege einer Sicherungsübereignung eingeräumt werden. Fraglich und zusammen mit ausländischen Anwälten zu prüfen wäre aber, was mit dem deutschen Sicherungsrecht der Bank passiert, wenn die Turbinen auf einem Binnenschiff von Süddeutschland auf der Donau über Österreich nach Ungarn zum dortigen Projektstandort gebracht würden.

Wäre das Sicherungsrecht beispielsweise in Österreich noch für den Sicherungsnehmer vollstreckbar? Und was passiert, wenn die Turbinen in Ungarn auf dem Projektgrundstück eintreffen, dort zwischengelagert und dann mit den übrigen Komponenten montiert werden; würde sich eine zugunsten der Bank bestellte Grundstückssicherheit nach ungarischem Recht automatisch auch auf das Zubehör, d.h. die Turbinen bzw. das fertig montierte Windkraftwerk und die übrige Infrastruktur der Anlage erstrecken?

Als weitere Sicherheiten wird sich der Kreditgeber neben der Einräumung sogenannter Personalsicherheiten (z.B. Bürgschaften, Garantien, Eintrittserklärungen oder Negativerklärungen) regelmäßig die Forderungen und Rechte aus den schuldrechtlichen Projektverträgen sicherungshalber abtreten lassen.

Insoweit können insbesondere kollisionsrechtliche Fragestellungen eine Rolle spielen, innerhalb derer unter anderem zu klären ist, nach welchem Recht sich beispielsweise die Sicherungsabtretung von Forderungen aus einem Stromabnahmevertrag mit einem ungarischen Energieversorger richtet. Schließlich entscheidet das Recht, dem eine solche Forderungsabtretung unterliegt, auch darüber, ob die Abtretung still erfolgen darf oder ob sie dem Drittschuldner angezeigt werden muss.

VI. Darlehensauszahlung

Nach Unterzeichnung des Darlehensvertrages sind vor der erstmaligen Auszahlung (Financial Closing) die im Darlehensvertrag festgelegten Auszahlungsbedingungen für die Darlehen zu erfüllen. Ein vertraglicher Anspruch gegen die kreditgebenden Banken auf Auszahlung der Darlehen setzt regelmäßig die Erfüllung einer Vielzahl von aufschiebenden Bedingungen (Conditions Precedent) voraus.

Eine wesentliche Auszahlungsvoraussetzung ist natürlich die Bestellung der vereinbarten Kreditsicherheiten – Grundpfandrechte, Geschäftsanteilsverpfändungen, Bürgschaften und Garantien, Sicherungsübereignungen und -abtretungen, Kontoverpfändungen, etc. – nach deutschem und, sofern vorgesehen, auch nach ausländischem Recht. Eine weitere bedeutende Auszahlungsvoraussetzung ist regelmäßig die Abgabe eines Rechtsgutachtens (Legal Opinion) in der die Anwaltssozietät, die die Kredit- und Sicherheitendokumentation erstellt hat, die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des Kreditvertrages, der Sicherheitenverträge sowie ggf. weiterer Transaktionsdokumente gegenüber dem Darlehensgeber bzw. dem Bankenkonsortium bestätigt.

Ergänzend dazu wird in aller Regel von den rechtlichen Beratern der Sponsoren bzw. der Projektgesellschaft ein Rechtsgutachten über das wirksame Bestehen sowie der wirksamen Vertretung der Projekt- gesellschaft bei Unterzeichnung der vorstehend genannten Verträge gefordert (sogenannte Legal Capacity Opinion).

Sind sämtliche Conditions Precedent erfüllt, was die die Bankenseite beratende Sozietät der Bank bzw. im Falle eines Bankenkonsortiums dem Konsortialführer (häufig auch Facility Agent genannt), dem die laufende Verwaltung des Kredites obliegt, häufig mittels einer sogenannten Closing Confirmation bestätigt, übermittelt der Kreditnehmer dem Kreditgeber bzw. Facility Agent eine Ziehungsnachricht (Drawdown Notice oder Disbursement Request), mit der er die Auszahlung des Darlehens verlangt.

Neben den Conditions Precedent werden im Kreditvertrag häufig auch noch sogenannte Conditions Subsequent festgeschrieben. Hierbei handelt es sich regelmäßig um Bedingungen, die vom Darlehensnehmer häufig aus zeitlichen Gründen (beispielsweise Eintragung einer Grundschuld im Grundbuch oder zeitaufwendige Registrierungen von Sicherheiten in ausländischen Jurisdiktionen) nicht zum avisierten Closingstichtag zu erfüllen sind und bezüglich derer der Darlehensgeber bereit ist, dass der Darlehensnehmer solche Conditions Subsequent im Nachgang zum Closing, d.h. nach Auszahlung des Kredits, innerhalb einer definierten Frist erfüllt.

C. Anforderungen und Fazit

Wer Interesse am Bereich Banking und Finance hat, muss dafür keine Spezialkenntnisse mitbringen. Voraussetzung sind gute Kenntnisse im allgemeinen Schuld- und Sachenrecht sowie die Bereitschaft, sich mit der zunächst vielfach neuen Materie zu beschäftigen und vertraut zu machen.

Die mitunter komplexen und herausfordernden Aufgaben in diesem Bereich erfordern ein wirtschaftliches Grundverständnis, gute, beispielsweise im Rahmen eines LL.M Programms erworbene Englischkenntnisse sowie den Willen zur Teamarbeit mit den Kolleginnen und Kollegen.

Wenn sich Studenten für das hier im Überblick vorgestellte Rechtsgebiet Banking & Finance interessieren, sollten Sie die Möglichkeit zur Mitarbeit in einer Großkanzlei am besten bereits während des Studiums oder Referendariats nutzen um sich selbst ein Bild davon machen zu können, ob der spätere Einstieg als Rechtsanwalt in diesem Bereich eine Option für sie darstellt.

von Dr. Thomas de la Motte und Dr. Julian Harm (Hamburg)

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