„…tatsächlich hat mich in meinem Leben nur wenig mit größerer Leidenschaft erfüllt, wie die strafrechtliche Seite unserer Welt. Wenn wir diese strafrechtliche Seite unserer Welt und das heißt unserer Gesellschaft verfolgen, erleben wir, wie gesagt wird, jeden Tag unsere Wunder.“ (Thomas Bernhard, Der Untergeher)
A. Einleitung
*1 Wie die meisten von uns, habe ich als Jugendlicher Straftaten begangen. Ich erinnere mich noch sehr genau an meinen Wunsch, unbedingt Moped fahren zu wollen. In Freistunden oder wenn ich den Unterricht schwänzte boten sich die besten Gelegenheiten. Ich war 15 Jahre alt und ging auf ein kleinstädtisches Gymnasium.
Ich hatte einen Schulfreund, der fuhr eine „Kreidler Florett“ und die borgte er mir aus. Manchmal fragte ich ihn vorher, ein anderes Mal auch nicht. An einem sonnigen Vormittag fuhr ich mit einem Klassenkameraden Kurt die Landstraße entlang. Plötzlich überholte uns ein Polizeifahrzeug. Kurz darauf hielt es an und zwei Beamte winkten mit einer Kelle. Ich bremste und die beiden wollten meinen Führerschein sehen.
Ich behauptete, ihn zu Hause liegen gelassen zu haben. Aber allzu lange hielt ich meine Notlüge nicht durch. Ich beichtete, ich legte ein Geständnis ab. Erleichterung auf allen Seiten. Nichts wünscht sich die Strafverfolgungsbehörde mehr, als geständige Beschuldigte, Angeschuldigte, Angeklagte Sie gelten als reumütig und resozialisierbar.*2
B. Geltungsbereich des JGG oder wie wird man kriminell?
Mittlerweile gehört es zum Standardwissen, dass Jugendstrafrecht an den Hochschulen spannend, Kriminalität in jungen Jahren durchaus normal und ubiquitär sein soll. Rössner beschreibt diesen Prozess etwas sachlicher: „In einem komplexen Entwicklungsprozess des Normlernens, der zweiten sozialen Geburt wird gemeinschaftsbezogenes Wissen und Handlungskompetenz erst erworben. Das Jugendstrafrecht ist ein Meilenstein dieser Entwicklung in den ersten beiden Lebensjahrzehnten.
Mit dem Eintritt ins 14. Lebensjahr (§ 1 JGG; § 19 StGB) gelten für den öffentlichen Raum die Strafvorschriften der Erwachsenen mit den entsprechenden Verboten uneingeschränkt.“*3 Es ist eine normative Entscheidung, dass man bei uns mit dem 14. Lebensjahr strafmündig wird.
Das JGG von 1923 (§ 1JGG 1923) hatte die Strafbarkeit vom 12. auf das 14. Lebensjahr angehoben, im Nationalsozialismus war sie wieder gesenkt worden (RJGG 1943) und in Ost und West haben wir zum einen mit dem JGG 1953 und in der DDR bereits seit 1951 eine Strafmündigkeit ab 14 Jahren gehabt. Mit unserer Erfindung von Kindheit und Jugend, die ja erst eine Idee der Neuzeit zur bürgerlichen Gesellschaft hin beschrieb, haben wir ein Stufenmodell anerkannt.*4
Das Kind hatte 14 Jahre Zeit um sich gesellschaftliche Regeln, soziales Wissen und Handeln anzueignen. Das Jugendstrafrecht räumt den Jugendlichen (14-17 Jahre) und den Heranwachsenden (18-20 Jahre) eine Übergangsfrist (§ 1 Abs. 2 JGG) bei dieser Entwicklung ein. Vor über dreißig Jahren schrieb der Kriminologe Stephan Quensel in der Zeitschrift „Kritische Justiz“ einen Aufsatz mit der Überschrift „Wie wird man kriminell“.*5
Diese Frage, die in den meisten Lehrbüchern zum Jugendstrafrecht ausgeklammert wird, beschäftigt uns alle, gesellschaftspolitisch führt sie zu unterschiedlichen Ergebnissen: wer so denkt, dass der junge Mensch über alle oder viele Möglichkeiten der Selbstentscheidung auch in irrationalen Situationen und erbärmlichen Verhältnissen verfügt, der reagiert, wenn der andere sie übertritt mit stärkerer Repression.
Quensel aber verbindet mit seinem Aufsatz verschiedene Erkenntnismethoden und Theorien und führt sie in einem Zeit- und Eskalationsmodell zueinander. Man spürt bei ihm den Einfluss, aber auch die alte Liebe zur Psychoanalyse Sigmund Freuds. So beschreibt er den scheinbar unaufhaltsamen Prozess der Kriminalisierung eines Jugendlichen sowohl aus der Perspektive der Individualpsychologie (z.B. deviantes Verhalten als Problemlösungsmuster) vermittelt uns eine Übersicht über verschiedene Erklärungsansätze von Jugendkriminalität und macht zugleich deutlich, dass Gesellschaft in ihrer jeweiligen Verfassung Produzent von Kriminalität ist.*6
Unter Jugendkriminalität wird das jenige Verhalten von Jugendlichen und Heranwachsenden verstanden, das nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist (vgl. § 1 Abs. 1 JGG, d.h. das als eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige, nicht notwendig auch schuldhafte Straftat anzusehen ist). Meier setzt dem Begriff der Jugendkriminalität mit dem der Jugenddelinquenz gleich,*7 während andere Autoren wie P.-A. Albrecht die Delinquenz bewusst vom Begriff der Kriminalität abgrenzen, und darunter dasjenige Verhalten bezeichnen, das von den Strafverfolgungsbehörden gerade nicht registriert wird. Wie dem auch sei, es lohnt sich, auch wenn das Studium fortgeschritten ist, ab und zu in die Niederungen abzutauchen, den alten Fragen nachzugehen, wie wir wurden, was wir sind.
C. Hellfeld – Dunkelfeld
Jugendstrafrecht ist auch ein wenig Empirie. Recherchieren und schnüffeln in der Polizeilichen Kriminalstatistik zum Beispiel und schon befinden wir uns im Hellfeld, der registrierten Kriminalität. Für das Berichtsjahr 2010 wird noch einmal deutlich wie gering letztlich der Anteil der Kriminalität von Kindern, Jugendlichen und Heranwachsenden an der Gesamtzahl der Tatverdächtigen ist. Betrachtet man die Basiswerte der Kinderkriminalität und ihre absoluten Zahlen, so wird deutlich, dass selbst unerhebliche quantitative Steigerungen sich sofort in prozentualen Erhöhungen niederschlagen.
Zugleich zeigt sich noch einmal, dass der Anteil der sogenannten Jungerwachsenen relativ hoch ist, dann aber alsbald ab dem 26. Lebensjahr abfällt. Man könnte das auch als ein Indiz dafür werten, dass der Prozess der Erwachsenenwerdens in einer älter werdenden Gesellschaft Verzögerungen erlebt, nach außen aber durch scheinbare Selbstständigkeit kompensiert werden. Spannender ist das Dunkelfeld, also das Reich der wirklichen Kriminalität, dieses können wir natürlich nie ganz erforschen, allenfalls mit Befragungen stellen wir fest, dass im Dunklen mehr Sexualdelikte ruhen, die nie angezeigt wurden und viel mehr Wirtschaftskriminalität, die nie ruchbar wurde.
D. Jugendstrafrecht- Erziehungsstrafrecht?
Wer Zeitungsberichte über Strafverhandlungen gegen Jugendliche bzw. Heranwachsende liest oder gar selbst an solchen Verhandlungen – soweit öffentlich – teilnimmt, stößt immer wieder auf einen Begriff: Erziehung.
Aus Gründen der Erziehung werde von der „eigentlich“ angezeigten Jugendstrafe noch einmal Abstand genommen, es wird eine Woche Jugendarrest verhängt, weil unter dem Gesichtspunkt der Erziehung ein „Schuss vor den Bug“ vonnöten sei, aus erzieherischen Gründen wird die Verhängung von Jugendstrafe gefordert, deren Vollstreckung allerdings zur Bewährung ausgesetzt werden könne.
Die Beispiele ließen sich fortsetzen. „Erziehung“ erscheint danach als Füllhorn, aus dem sich nach Bedarf im Einzelfall ebenso Strafschärfendes wie Strafmilderndes ausschütten lässt. Ob Jugendstrafrecht denn Erziehungsstrafrecht ist oder sein soll, gehört zu den Grundfragen dieses Rechtsgebiets.
Sie ist umstritten*8 und wird es bleiben*9 , auch nachdem der Gesetzgeber mit dem berühmten Federstrich zwar nicht ganze Bibliotheken zu diesem Thema hat überflüssig werden lassen, aber doch durch Einfügung eines neuen Absatzes 1 in § 2 JGG*10 „zum ersten Mal in der Geschichte des Jugendgerichtsgesetzes“*11 ein Ziel des Jugendstrafrechts formuliert: „Die Anwendung des Jugendstrafrechts“, heißt es dort, „soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsenden entgegenwirken“. Damit ist zunächst einmal klar gestellt, dass die Legalbewährung, wenn auch nicht einziges („vor allem“), so doch zumindest vorrangiges Ziel der Anwendung von Jugendstrafrecht ist.
Die Formulierung lässt es zu, daneben auch andere Sanktionszwecke, insbesondere Belange des Schuldausgleichs etwa bei der Verhängung von Jugendstrafe wegen der Schwere der Schuld, zu berücksichtigen. Um dieses Ziel zu erreichen, heißt es weiter in Satz 2: „sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten.“
E. Die Heranwachsenden im Jugendstrafrecht – § 105 JGG eine spannende Rechtsnorm
Ob, wie es in der Praxis üblicherweise heißt, Jugend- oder Erwachsenen(straf) recht anzuwenden ist, richtet sich nach § 105 JGG. § 105 Abs. 1 JGG enthält zwei gleichrangige Alternativen. Da nur eine der in den Nummern 1 und 2 genannten Voraussetzungen gegeben sein muss („oder“), ist bei der praktischen Anwendung der Vorschrift entgegen der gesetzlichen Reihenfolge mit der Prüfung von Nr. 2 zu beginnen.
Ob eine Jugendverfehlung vorliegt, ist unter Einbeziehung der dazu ergangenen Rechtsprechung leichter zu prüfen und zu entscheiden als das Vorliegen der Voraussetzungen der Nr. 1, deren Feststellung regelmäßig eine umfassendere und eingriffsintensivere Prüfung erfordert.*12
I. Die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit – § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG
Nach § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG sind die Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts dann anzuwenden, wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand.
Zerlegt man die verschachtelte Formulierung, so ergibt sich – dass eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters vorzunehmen ist, – dabei auch die Umweltbedingungen zu berücksichtigen sind, – die Würdigung ergeben muss, dass der Betroffene zum Zeitpunkt der Tat nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstehen muss. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut hat die vorzunehmende Prüfung auf den Zeitpunkt der Tat (§ 2 Abs. 2 JGG i. V. m. § 8 StGB) abzustellen.
Dies ist auch dann zwingend, wenn zwischen Tat und Aburteilung ein längerer Zeitraum liegt, mag aber Probleme aufwerfen, da mit zunehmendem Abstand zur Tatzeit die ohnehin nicht einfache Beurteilung des Reifezustands mit größer werdenden Unsicherheiten belastet ist. In jedem Fall sind die der Würdigung zugrunde zu legenden Tatsachen sorgfältig zu ermitteln. Da es sich um täterpersönlichkeitsbezogene Tatsachen handelt, ist dies primär Aufgabe der Jugendgerichtshilfe (§ 107 i. V. m. § 38 Abs. 2 S. 2 JGG).
Soweit es zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit erforderlich ist, hat sie gegenüber dem Gericht, welches abschließend über die Frage des anzuwendenden Rechts zu entscheiden hat, die Einholung eines jugendpsychologischen Sachverständigengutachtens anzuregen. Zu Recht weist allerdings Ostendorf darauf hin, dass auch bei der Einschaltung eines Sachverständigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten ist: Angesichts der mit einer Begutachtung verbundenen belastenden und stigmatisierenden Wirkungen ist stets darauf zu achten, dass die Erforschung der Persönlichkeit nicht außer Verhältnis zum erhobenen Tatvorwurf steht, und deshalb bei Bagatell- und mittelschwerer Kriminalität auf eine Begutachtung zu verzichten.*13
Bleiben nach Ausschöpfung aller unter Berücksichtigung des Vorstehenden gebotenen und zulässigen Ermittlungsmöglichkeiten Zweifel, findet nach überwiegender Auffassung Jugendstrafrecht Anwendung.*14 Das wird entweder auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ oder den Erziehungsgedanken gestützt. Gegen letztere Begründung wie gegen den Vorrang des Jugendstrafrechts ist Kritik erhoben worden.*15 Die Anwendung von Jugendrecht kann für den Heranwachsenden belastender sein als die des Erwachsenenrechts, die so verstandene Anwendung des in dubio-Satzes sich also als Pyrrhus-Sieg erweisen.
Deshalb ist mit Eisenberg zu fordern, dass dieser Grundsatz mit der Maßgabe anzuwenden ist, die jeweils weniger einschneidende Rechtsfolge anzuordnen.*16 In der Sache wirft § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG ähnliche Interpretations- und Anwendungsprobleme auf wie § 3 JGG.
II. Die Jugendverfehlung – § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG
In der Literatur werden delinquente Handlungen dann als jugendtypisch bezeichnet, wenn sie in den Modalitäten und Motivationen relativ häufig zu verzeichnen sind, so z.B. Kraftfahrzeugkriminalität, Körperverletzungen bei Raufereien, Gebrauch leichter Drogen.
Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung auf die äußeren Tatumstände und die Beweggründe des Täters ab. Sie müssen die „Jugendverfehlung als oberflächlich“ und den „Antriebskräften der Entwicklung entspringende Entgleisungen“ erkennen lassen;*17 auch wird vom „Mangel an Ausgeglichenheit, Besonnenheit und Hemmungsvermögen“ gesprochen.*18 Jede Straftat kann damit – unabhängig von der Schwere – unter den Begriff der Jugendverfehlung fallen, sie muss (lediglich) jugendtypischen Charakter aufweisen.*19
Liegen eine der vorgenannten Voraussetzungen vor, so wendet der Richter die für Jugendliche geltenden, im Wesentlichen die Rechtsfolgen der Verfehlungen Jugendlicher regelnden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 JGG entsprechend an. Es finden also keineswegs alle Vorschriften des JGG entsprechende Anwendung. § 3 JGG etwa ist auf Heranwachsende in keinem Fall anwendbar. Andererseits enthalten § 105 Abs. 2 und 3 sowie die §§ 106 bis 112 JGG eine Reihe von weiteren Vorschriften über die Anwendung materiellrechtlicher oder verfahrensrechtlicher Bestimmungen auf Heranwachsende.
Die §§ 106 bis 109 JGG enthalten Milderungen des Erwachsenenstrafrechts für den Fall der Anwendung auf Heranwachsende sowie Verfahrensvorschriften.
F. Rechtsfolgen der Jugendstraftat
Während das JGG hinsichtlich der Sanktionen im engeren Sinne ein vom Erwachsenenrecht (nahezu) losgelöstes Rechtsfolgensystem enthält, nimmt es hinsichtlich der Maßnahmen und Nebenfolgen mannigfache Anleihen aus dem allgemeinen Strafrecht. § 5 JGG gibt einen Überblick über die Sanktionen des Jugendstrafrechts.
Die Vorschrift nimmt eine Dreiteilung vor. Erziehungsmaßregel (§ 9), Zuchtmittel (§13) und Jugendstrafe (§§ 17,27) treten in Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende an die Stelle der Straftatenfolgen des Erwachsenenrechts (Einzelheiten sogleich unter C.). Dies geschieht unabhängig davon, ob ein Jugendgericht oder ein für allgemeine Strafsachen zuständiges Gericht mit der Angelegenheit befasst ist (§ 104 Abs.1 Nr.1; §§ 112 S1 und 2, 105 Abs.1 i.V.m. § 104 Abs.1 Nr.1).
§ 7 JGG regelt, welche Maßregeln der Besserung und Sicherung gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden angeordnet werden können. § 6 JGG normiert, welche Nebenfolgen nach dem Jugendstrafrecht angeordnet werden dürfen (Einzelheiten unter E.). Schließlich enthält § 8 JGG umfängliche Regelungen über die mögliche Verbindung der vielfältigen Rechtsfolgen nach dem JGG. Schauen wir uns zunächst einmal den Katalog der möglichen Rechtsfolgen der Jugendverfehlung an. Welche Rechtsfolgen das JGG bereithält, ist in den §§ 5 bis 8 geregelt:
- Sanktionen – Erziehungsmaßregeln, § 9 JGG
- Weisungen nach § 10 JGG
- „unbenannte“ Weisungen
- Erziehungsbeistandschaft § 12 JGG
- Heimerziehung § 12 JGG – Zuchtmittel § 13 JGG
- Verwarnung § 14 JGG
- Auflagen § 15 JGG: Wiedergutmachung, Entschuldigung, Arbeitsleistung, Geldbetrag
- Jugendarrest § 16 JGG: Freizeitarrest, Kurzarrest, Dauerarrest
- Jugendstrafe § 17 JGG
- (unbedingte) Verhängung der Jugendstrafe § 17 JGG wegen schädlicher Neigungen oder Schwere der Schuld
- Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung: Vorbewährung“ § 57 JGG, „Urteils“bewährung § 21 JGG
- Aussetzung der Verhängung § 27 JGG bei Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen Maßnahmen (§ 11 I Nr. 8 StGB)
- Maßregeln der Besserung und Sicherung §§ 7 JGG, 61 ff StGB
- Freiheitsentziehende Maßregeln: Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus § 63 StGB; Unterbringung in einer Entziehungsanstalt § 64 StGB, Nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gem. § 7 Abs. 2 JGG
- Maßregeln ohne Freiheitsentzug: Führungsaufsicht §§ 68-68g, Entziehung der Fahrerlaubnis §§ 69-69b, Andere Maßnahmen
- Verfall §§ 6 JGG, 73-73e StGB
- Einziehung §§ 6 JGG, 74, 75 StGB
- Unbrauchbarmachung §§ 6 JGG, 74d StGB, Nebenfolgen: Fahrverbot § 44 StGB
G. Die Jugendstrafe
I. Allgemeines
Die Jugendstrafe ist die einzige echte Kriminalstrafe des Jugendstrafrechts. Dieser „Freiheitsentzug in einer Jugendstrafanstalt“ (§ 17 Abs. 1 JGG) kann zum einen verhängt werden, „wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen“, zum anderen, „wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist“ (§ 17 Abs. 2 JGG).
Obwohl es sich um eine Kriminalstrafe handelt, soll der Erziehungsgedanke bei der Verhängung eine wesentliche (§ 18 Abs. 2 JGG) und beim Vollzug gar eine dominierende Rolle spielen (§ 91 JGG). Die Dauer der Jugendstrafe beträgt mindestens 6 Monate und (bei Jugendlichen) höchstens 5 Jahre; das Höchstmaß beträgt jedoch 10 Jahre, wenn nach allgemeinem Strafrecht eine Höchststrafe von mehr als 10 Jahren Freiheitsstrafe angedroht ist (§ 18 Abs. 1).
Bei Heranwachsenden beträgt das Höchstmaß in jedem Fall 10 Jahre (§ 105 Abs. 3 JGG). Soweit erst einmal ein kursorischer Überblick. Beschäftigen wir uns zunächst einmal mit den
II. Voraussetzungen der Jugendstrafe
1. Schädliche Neigungen
Die gängige Definition, die uns die Rechtsprechung anbietet lautet: „Schädliche Neigungen zeigt ein Jugendlicher oder Heranwachsender, bei dem erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel die Gefahr begründen, dass er ohne längere Gesamterziehung (§§ 91, 92 JGG) durch weitere Straftaten die Gemeinschaftsordnung stören wird“*20. Wie verstehen wir aber, wenn wir uns an den Wortlaut der Norm halten wollen den Begriff der Neigungen?
Schöch*21 scheint relativ unkritisch damit umzugehen. Einerseits weist er daraufhin, dass hier nicht nur Konflikt- oder Gelegenheitstaten gemeint sein dürften, andrerseits will er auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Genüge tun und verlangt wie das LG Gera, dass beim Täter eine Rückfallgefahr für erhebliche Straftaten vorliegen muss.*22 Aufhellung bringt und aber ein Blick in den Kommentar von Eisenberg, der auf die Historie des Begriffes der schädlichen Neigung eingeht.
Bei der Frage der Bemessung der Jugendstrafe von unbestimmter Dauer war bereits in § 12 Abs.1 S. 1 des österreichischen Gesetzes über die Behandlung junger Rechtsbrecher v. 18.7.1927 die schädliche Neigung ein wesentliches Tatbestandmerkmal. Durch VO des Reichsjustizministers über die unbestimmt Verurteilten vom 10.9.1941*23 wurden die „schädlichen Neigungen“ in das deutsche Jugendstrafrecht eingeführt und im RJGG 43 beibehalten und als selbstständige Voraussetzung zur Verhängung von Jugendstrafe in das JGG (§ 4) eingefügt.*24
Das Tatbestandsmerkmal begegnet daher unserer Skepsis („der Schädling“), es ist disponibel und mit den Kategorien einer modernen Sozialwissenschaft nicht in Einklang zu bringen. Im Jugendstrafprozess werden sie, vielleicht auf die Geschichte hinweisen können, aber sie müssen mit der Norm arbeiten, wenn der Jugendrichter und das Jugendamt sie nicht auf Dauer ausschließen soll. Nach h. M kommt es beim Vorliegen von schädlichen Neigungen nicht auf die Entstehungszusammenhänge an.*25
Dies ist aber rechtsstaatlich höchst zweifelhaft, denn die Jugendstrafe ist auch immanent betrachtet eine repressive Maßnahme, für deren Begründung es auf die Entstehungszusammenhänge ankommen muss und § 46 StGB nicht suspendiert werden kann. Interessant ist es bei Eisenberg nachzulesen, der ausführlich darstellt, dass die Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen eigentlich, sachlich einer Maßregel der Besserung und Sicherung gleich kommt.
Tatsächlich wird Jugendstrafe derzeit aber überwiegend wegen „schädlicher Neigungen“ verhängt.*26 Die Rspr. verlangt die Feststellung von Persönlichkeitsmängeln, die schon vor der Tat bestanden haben müssen.*27 Bei der Entscheidung müssen sie noch vorliegen, können sich aber aufgelöst haben, wenn – wie Schöch hervorhebt z.B. sich der Täter von der Gruppe gelöst hat, in der die Straftaten begangen worden sind oder der Täter „geläutert erscheint“*28 , sich z.B. mit Hilfe der Jugendgerichtshilfe einer systemischen oder psychoanalytischen Therapie unterzieht und aufdeckt woher seine Wut und seine Aggressionen in der Kindheit kommen.
In der Regel sollen sich schädliche Neigungen nur bejahen lassen, wenn bereits früherer Straftaten gegen den Jugendlichen eingeleitet worden sind. Eisenberg führt uns in der sozialen Arbeit auf das Problem der Definition, der Abgrenzung, der inhaltlichen Findung von anderen Kategorien bzw. Tatbestandsmerkmalen oder „Einweisungsindikationen“. Schädliche Neigung soll enger sein, als Verwahrlosung oder die Erziehungsindikation für Maßnahmen nach §§ 12 JGG, 34 KJHG.
In der Tat müssen die schädlichen Neigungen hervorgetreten sein, die Tat muss Ausfluss der schädlichen Neigung sein, dies soll nach BGH für jede einzelne Tat geprüft werden. Die Feststellung z.B. „kriminelle Abenteuerlust“ für einen Tatkomplex reicht nicht.*29
2. Schwere der Schuld
Die Voraussetzungen der „Schwere der Schuld“ sollen sich unter Einbeziehung der Tatmotivation, in erster Line nach der jeweiligen Form der (Einzeltat-) Schuld und dem Grad der Schuldfähigkeit bestimmen. Rspr. und Lit. akzeptieren hier, dass der sonst vorherrschende Grundgedanke der Erziehung in den Hintergrund tritt.
Andrerseits will der BGH dies dadurch einschränken, dass er die Verhängung von Jugendstrafe allein wegen „Schwere der Schuld“ in der Regel nur dann zulassen will, wenn dies aus erzieherischen Gründen erforderlich ist.*30 Die Begründung für die Schwere der Schuld divergiert erheblich. Entgegen Schaffstein/Beulke (vgl. § 23, 3) ist sich die Literatur weitgehend einig, dass generalspräventive Gründe, der Gesichtspunkt der Abschreckung anderer oder die Stärkung des Rechtsbewusstseins der Bevölkerung, weder bei der Verhängung, noch bei der Bemessung der Jugendstrafe eine Rolle spielen.
Der 18-jährige Sven, seit Jahren in einer Skinheadgruppe, wird wegen gefährlicher Körperverletzung nach einer Demo zu einer Jugendstrafe von 2 Jahren verurteilt. Zwar sei Sven seither strafrechtlich nicht Erscheinung getreten, aber die Stärkung des Rechtsbewusstseins, die besondere Verantwortung Deutschlands in Bezug auf rechtsradikale Strömungen und die Abschreckung potenzieller Täter, gebiete diese Strafe.
Eine so begründete Entscheidung wäre unter dem Gesichtspunkt der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2, 21 Abs. 1 JGG in der Revision aufzuheben. Die jüngerer Rspr. des BGH*31 stellt wieder verstärkt auf den Erziehungsgedanken ab, und will dem äußeren Unrechtsgehalt der Tat keine selbstständige Bedeutung zumessen.
Dennoch finden in die Begründungen immer wieder und auch durchaus von der Lit. verteidigte Aspekte einer positiven Generalprävention Einfluss in die Entscheidungen, sei es dass vom „allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl“ (Schaffstein) oder vom „Vergeltungsbedürfnis der Allgemeinheit“ (Böhm) die Rede ist. Letztlich ist das Tatbestandsmerkmal oder der Strafgrund generalpräventiv besetzt.*32
H. Schlussbetrachtung
Die Bundesregierung hat mit dem 2. JGGÄndG vom Dezember 2007 den Erziehungsgedanken zu einer zentralen, programmatischen Vorschrift in § 2 Abs.1 erhoben. Dieses in der Vergangenheit vieldiskutierte Prinzip, welches das gesamte JGG durchzieht*33 , bedarf einer kritischen Revision.
Der Gedanke der Erziehung findet seinen Platz in der Jugendhilfe, hier sollen Defizite und Mangellagen ausgeglichen, kompensiert und gemildert werden – mehr nicht. Mehr geht nicht. Im Strafrecht hat er nichts zu suchen. Das Strafrecht verfolgt den Zweck Wert und Normen der Gesellschaft zu bestätigen, Rechtsfrieden herzustellen oder zu erhalten – zu mehr ist es nicht in der Lage.
Es erzieht nicht, schon gar nicht im Strafvollzug, es ist auch keine Prävention, es wirkt am besten, wenn es die soziologischen Determiniertheiten durchbricht, zu denen wir scheinbar gezwungen sind, wenn der Geprügelte nicht mehr prügeln muss, wenn die Missbrauchte nicht mehr missbrauchen muss, wenn der, dem was fehlt an innerer Liebe oder materiell, nicht mehr stehlen muss.
von Prof. Dr. jur. Christoph Nix (Konstanz/Universität Bremen)
Fußnoten
1 Ausführlicher Christoph Nix/Winfried Möller Einführung in das Jugendstrafrecht, München 2011.
2 Vgl. Walter, Jugendkriminalität, Rn. 206. Häufig kommt es zu falschen Geständnissen, damit man die unangenehme Situation der Erstvernehmung los wird. Zur weiteren Lektüre: Nix, Verbotene Vernehmungsmethoden bei Kindern und Jugendlichen, MSchrKrim 1993, S. 181.
3 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S.2.
4 Vgl. Aries, Geschichte, S.92 ff.
5 KJ 1970, S. 377.
6 Vgl. Christie, Kriminalität, S. 79 ff.
7 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S. 48.
8 Vgl. etwa P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 65 ff. : „Das fragwürdige Leitprinzip ‚Erziehung’“; für eine Abschaffung des Erziehungsziels als Grundlage des Jugendstrafrechts H.-J. Albrecht, Gutachten, S. D 97 ff.).
9 Vgl. dazu Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 50 f.
10 Durch das 2. JGG-Änderungsgesetz vom 13.12.2007, BGBl. I, S. 2894, in Kraft getreten am 1. 1. 2008.
11 BT-Drs. 16/6293, S. 9.
12 Ebenso: Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rdnr. 293.
13 Ostendorf, Jugendstrafrecht, Rn. 293.
14 BGH St 12, 116, 118 f.; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 65 f.; weitere Nachweise bei Eisenberg, § 105 Rn.36.
15 Im Grundsatz kritisch P.-A. Albrecht, Jugendstrafrecht, S. 110.
16 Eisenberg § 105 Rn. 36.
17 BGH St 8, 91; StV 1987, S. 307.
18 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 314.
19 BGH StV 1983, 377.
20 Vgl. BGH St 11,170; 16, 261; BGH St 1992,431; NStZ-RR 2002, 20.
21 In: Meier/Rössner/Schöch, S. 216 ff.
22 LG Gera, DVJJ-Journal 1998, S. 282.
23 RGBL I 567.
24 Vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19 vgl. Eisenberg § 17 Rn. 19.
25 BGH St 11, 169, 170.
26 Vgl. Meier S. 73 f: Lange S. 113: 69,3%, Matzke S. 183: 71,5%, Meier allerdings S. 73 f: 38,7%.
27 BGH St 16, 26 f., BGH NStZ 1984, 413.
28 BGH NStZ 1997, 481.
29 Eisenberg § 17 Rn. 6 ff.
30 BGH St 15, 224; 16, 261; BGH bei Holtz MDR 1982, 625.
31 BGH StV 2009, 93 ff.
32 Vgl. auch KG Berlin StV 2009, 91.
33 Vgl. die §§ 9, 10 Abs.1, 12, 17 Abs.2, 18 Abs.2, 21 Abs.1, 24 Abs.1, 24 Abs.1 und 3, 31 Abs.3; 35 Abs.2, 37, 38 abs.2, 45 Abs.2, 46, 47, 48 Abs.3; 51 Abs.1, 52 a, 54 Abs.2, 69 Abs.2, 71 Abs. 1, 90 abs.1, 93 Abs.2 JGG.
