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Der vorläufige Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO

Bei Studenten sind immer wieder besondere Schwierigkeiten im Umgang mit dem vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO zu beobachten. Dieser Aufsatz soll dazu dienen, ein tieferes Verständnis für diese Problematik zu erzeugen.
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A. Grundlagen

Gemäß § 123 VwGO ist Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung, den Antragsteller durch vorläufige Sicherung oder Regelung vor unzumutbaren Nachteilen zu schützen, die dadurch entstehen, dass endgültiger Verwaltungsrechtsschutz oftmals erst nach einem langwierigen Verfahren zu erreichen ist und der originäre Rechtsschutz aus diesen Gründen zu spät kommt. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1523; M. Sachs, in: Sachs, GG, 5. Aufl . 2009, Art. 19 Rn. 148.]

Dies ist wegen des in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutzes geboten. Effektiver Rechtsschutz bedeutet nämlich, dass das Rechtsschutzziel nach Beendigung des Klageverfahrens auch durchsetzbar ist. Effektiver Rechtsschutz bedeutet auch, dass Schutz vor einer Maßnahme der Verwaltungsbehörde in Gestalt eines Verwaltungsaktes bei dem ein Vorgehen nach §§ 80, 80a VwGO möglich ist, sondern auch Schutz vor einer unterlassenen oder abgelehnten Amtshandlung. [BVerfGE 46, 166 (178); 79, 69 (75); 94, 166 (216); vgl. auch H. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Bd. I, 2. Aufl . 2004, Art. 19 Abs. 4 Rn. 111; H. D. Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl . 2011, Art. 19 Rn. 59.]

In der Klausur wird es normalerweise darum gehen, zu prüfen, ob ein Antrag nach § 123 VwGO Aussicht auf Erfolg hat.

B. Antrag nach § 123 VwGO

Ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat nur Aussicht auf Erfolg, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, der Antrag zulässig und begründet ist.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Hinsichtlich der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ist auf das bekannte Prüfungsschema aufdrängende Spezialzuweisung, öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und abdrängende Spezialzuweisung“ zu verweisen. Bei der Prüfung ist auf den zu sichernden oder zu regelnden Anspruch in der Hauptsache abzustellen.

II. Zulässigkeit

Weiterhin muss der gestellte Antrag zulässig sein.

1. Statthaftigkeit des Antrages

Zunächst ist erforderlich, dass der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft ist. Dazu ist gem. § 123 Abs. 5 VwGO Voraussetzung, dass kein Fall der §§ 80 und 80a VwGO vorliegt. Das bedeutet, dass in der Hauptsache keine Anfechtungsklage und kein (Anfechtungs-) Widerspruch statthaft sein darf, es also nicht um die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen belastenden Verwaltungsakt geht.

Ein weiterer Fall der Unstatthaftigkeit des Verfahrens nach § 123 VwGO ist gegeben, wenn in der Hauptsache ein Normenkontrollantrag gem. § 47 Abs. 1 VwGO (Rechtsschutz gegen Satzungen des BauGB und landesrechtlicher Satzungen und Rechtsverordnungen) statthaft ist. Dann ist die einstweilige Anordnung gem. § 47 Abs. 6 VwGO spezieller. Als Faustregel kann man sich an dieser Stelle merken, dass in der Hauptsache eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage vorliegen muss.

Ausnahmsweise können der Rechtsschutz nach § 80 und § 123 VwGO nebeneinander angewendet werden, wenn das Rechtsschutzziel nur durch Kombination der beiden Rechtsschutzformen erreicht werden kann. Als Beispiel mag der Fall dienen, in dem einem Dritten eine Begünstigung gewährt wurde, die nur einmal vergeben werden kann und der Antragsteller selber in den Genuss der Vergünstigung gelangen möchte. So muss der Antragsteller zum einen die Begünstigung des Dritten anfechten und deswegen gegebenenfalls Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO erheben und über § 123 VwGO beantragen, ihm vorläufig die Begünstigung zu erteilen.

Der Antrag ist nur statthaft, wenn ein taugliches Antragsbegehren vorliegt. § 123 Abs. 1 VwGO unterscheidet zwischen der Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) und der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO).

Bei der Sicherungsanordnung des Satzes 1 zielt der Antrag auf eine Beibehaltung des Status quo gegen eine drohende oder tatsächliche Veränderung, also auf eine Zustandswahrung. [F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.] Beispiele für die Sicherungsanordnung sind Anträge auf Unterlassen von behördlichen Verlautbarungen, das Unterlassen der Ernennung eines Konkurrenten im Rahmen der Beamtenbeförderung oder das Unterlassen öffentlicher Bauarbeiten.

Bei der Regelungsanordnung des Satzes 2 begehrt der Antragsteller eine Erweiterung seines Rechtskreises, also eine Zustandsverbesserung. [Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl . 2010, § 123 Rn. 23.] Beispiele für die Regelungsanordnung sind Anträge auf vorläufige Gewährung von Sozialhilfe, auf vorläufige Zulassung zum Studium oder die Zulassung eines Marktbeschickers zum Jahrmarkt.

Kurz zusammengefasst kann gesagt werden, dass die Sicherungsanordnung defensiv ist, während die Regelungsanordnung offensiv ist. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1527 f.] Jedoch ist, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ergibt, nicht erforderlich, dass bereits Klage erhoben wurde.

2. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen

a) Antragsbefugnis

Als weitere Voraussetzung ist nach h.M. eine Antragsbefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlich. [Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl . 2011, Rn. 1226.] Das bedeutet, dass der Antragsteller geltend machen muss, dass er in seinen eigenen Rechten verletzt ist. Dazu müsste die Möglichkeit des Bestehens eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes gegeben sein. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1530 f.] Im Fall der Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) muss eine Gefahr durch Rechtsveränderung und im Fall der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) eine Gefahr durch Nichtveränderung möglich scheinen. Eine Antragsfrist ist nicht einzuhalten.

b) Rechtsschutzbedürfnis

Neben der im Regelfall unproblematischen Beteiligten- und Prozessfähigkeit (Beteiligtenfähigkeit gem. §§ 61, 63 VwGO analog Antragsteller, Antragsgegner und Beigeladenen; Prozessfähigkeit §§ 62, 67 VwGO) ist im Rahmen des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz ein besonderes Augenmerk auf das Rechtschutzbedürfnis zu legen. Sinn und Zweck ist es, einen Rechtsschutz zu verweigern, wenn sich dieser als rechtsmissbräuchlich erweist und so die gerichtlichen Ressourcen zu schonen. [Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 118.] Dieses ist zum Beispiel dann gegeben, wenn das Hauptsachebegehren rechtskräftig abgelehnt wurde oder offensichtlich unzulässig ist.

Umstritten ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Anspruch nicht zuvor durch einen Antrag bei der Behörde geltend gemacht hat und sich erst im Falle einer negativen Bescheidung durch die Behörde an das Verwaltungsgericht wenden darf. [Dafür: Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 95; M. Martini, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 2011, S. 191; F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl . 2011, § 33 Rn. 10; dagegen: S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1533.]

Die Auffassung, die dies bejaht, sieht Ausnahmen vor, wenn das Antragsbegehren unaufschiebbar ist, eine zu lange Bearbeitungsdauer durch die Behörde eingetreten ist oder die Behörde von vornherein eindeutig zu erkennen gibt, dass sie den Antrag ablehnen wird. [A. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl . 2010, § 123 Rn. 70.] Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, da der Antragsgegner in analoger Anwendung des § 156 VwGO die Möglichkeit des sofortigen Anerkenntnisses hat, was für den Antragsteller die Folge hat, dass er die Kosten zu tragen hat. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1533.]

Dem Antragsteller ist das Rechtsschutzbedürfnis darüber hinaus abzusprechen, wenn er durch ein nur zögerliches Betreiben der Hauptsache oder auf andere Weise zeigt, dass für ihn die Sache nicht eilbedürft ig ist. Daneben ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn es sich bei dem Antragsteller um eine Behörde handelt und diese die begehrte Rechtsfolge selber herbeiführen kann. Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn eine Verwaltungsaktbefugnis besteht. [F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.]

Im Rahmen des vorbeugenden Rechtsschutzes gegen einen Verwaltungsakt ist ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich.

Im Normalfall ist es dem Bürger zuzumuten, den Erlass des Verwaltungsakts abzuwarten und dann gegen diesen mit Widerspruch und Anfechtungsklage vorzugehen und gegebenenfalls Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO zu beantragen. Nur so kann das Nachrangverhältnis von § 123 VwGO zu §§ 80, 80a VwGO durchgesetzt werden.

Daher ist in diesen Fällen ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich, das vorliegt, wenn es dem Bürger nicht zuzumuten ist den Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten und gegen diesen mittels Widerspruch und Anfechtungsklage vorzugehen und gegebenenfalls Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO zu beantragen. [Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl . 2010, § 123 Rn. 3b.] Dies ist der Fall, wenn durch den Erlass des Verwaltungsaktes nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen geschaffen werden und dem Antragsteller eine erhebliche Verletzung seiner Grundrechte droht. [Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 104.]

Das kann z.B. bei einem Beamtenkonkurrenzverfahren vorliegen, da sich mit der Beförderung des Konkurrenten der Beamtenstreit erledigt hat (Ämterstabilitätsprinzip), oder wenn durch den Erlass des Verwaltungsaktes eine wirtschaftliche Existenzgefährdung droht.

c) Der Antragsgegner

Zuletzt muss sich der Antrag noch gegen den richtigen Antragsgegner richten. Dieser ist, soweit in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage vorliegt, nach § 78 VwGO analog zu bestimmen. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1532.] Es handelt sich, soweit eine landesrechtliche Regelung gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO existiert und diese einschlägig ist, um die Behörde, die den Verwaltungsakt nicht erlassen hat, im Übrigen den Rechtsträger (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Ist in der Hauptsache keine Verpflichtungsklage statthaft, ist immer der Rechtsträger Antragsgegner. Zuständiges Gericht ist gemäß § 123 Abs. 2 S. 1 VwGO das Gericht der Hauptsache. Das ist das Gericht des ersten Rechtszuges und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht (§ 123 Abs. 2 S. 2 VwGO). Ist noch keine Klage in der Hauptsache anhängig, so ist das Gericht zuständig, bei dem die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen wäre.

III. Begründetheit

[3 OVG Münster, NVwZ-RR 2006, 365; Vgl. O. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl . 2010, § 123 Rn. 53.]

Hinsichtlich der Begründetheit des Antrags ist es erforderlich, dass vom Antragsteller ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 123 Abs. 4 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Als Mittel der Glaubhaftmachung kommt beispielsweise die eidesstattliche Versicherung in Betracht (§ 294 Abs. 1 ZPO). Weiter ist Voraussetzung, dass nicht mehr verlangt wird, als das Gericht dem Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gewähren kann.

1. Anordungsanspruch

Zunächst muss dem Antragsteller ein Anordnungsanspruch zustehen. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch glaubhaft gemacht wird. Bei der Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) bedeutet das, dass ein sicherungsfähiges Recht bestehen muss, also z.B. ein Abwehr- und Unterlassungsanspruch bestehen muss. Ziel ist die Sicherung des Status quo, also die Verhinderung rechtsbeinträchtigender Veränderungen eines dem Antragsteller zugeordneten Rechts. [Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl . 2010, § 123 Rn. 23.]

Bei der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) bedeutet dies hingegen, dass der Antragsteller ein Recht auf Verbesserung seines bisherigen Zustands geltend machen muss, z.B. einen Zulassungs- oder Genehmigungsanspruch. Als Faustregel kann man sich merken, dass die Sicherungsanordnung Schutz vor Maßnahmen der Behörden bewirken soll, also einen Anspruch auf Unterlassen durchsetzen soll.

Hingegen dient die Regelungsanordnung der Durchsetzung von Verpflichtungs-, Leistungs- und Feststellungsbegehren. Durch das Gericht wird zwar nur eine summarische Prüfung vorgenommen, das bedeutet aber nicht, dass das Gericht die Rechtlage dahingestellt lassen kann. Das Gericht hat vielmehr in diesem Rahmen eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage anhand des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen.

Also muss das Gericht und damit auch der Klausurbearbeiter, dem ja der vollständige Sachverhalt bekannt ist, sich mit sämtlichen Rechtsfragen einschließlich eines möglichen Grundrechtsverstoßes und einer verfassungskonformen Auslegung auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO auseinandersetzen.

2. Anordungsgrund

Das Bestehen eines Anordungsanspruchs alleine reicht nicht aus, da der Anspruch bereits Voraussetzung für den Erfolg in der Hauptsache ist. Es muss vielmehr eine besondere Gefährdungssituation bestehen, die als Anordnungsgrund bezeichnet wird. [Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl . 2011, Rn. 1228.]

Der Anordnungsgrund umfasst die Umstände, aufgrund derer nicht auf die Entscheidung in der Hauptsache gewartet werden kann, derentwegen die Sache also dringend bzw. eilbedürftig ist. Wichtig ist hier zu erkennen, dass die beiden Tatbestandsmerkmale getrennt voneinander zu betrachten sind. Die größte Eilbedürfigkeit vermag unzureichende Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht zu kompensieren, ebenso wenig wie die günstigsten Erfolgsaussichten in der Hauptsache die fehlende Dringlichkeit nicht kompensieren kann.

a) Sicherungsanordnung

Im Fall der Sicherungsanordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben, wenn „die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“ (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Vereiteln bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache nicht mehr verwirklicht werden kann, während wesentlich erschwert bedeutet, dass das Recht in der Hauptsache zwar noch durchgesetzt werden kann, aber mit wesentlichen Nachteilen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art verbunden ist.

Bezweckt wird durch die Sicherungsanordnung also die Begegnung von tatsächlichen und rechtlichen Veränderungen, die sich nachteilig auf das Hauptsacheverfahren auswirken können. [Vgl. F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl . 2011, § 33 Rn. 14.] Vereinfacht gesagt muss eine Rechtsgefährdung durch drohende Zustandsveränderung bestehen, die dazu führt, dass das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar ist.

So ist beispielsweise bei der Klage des unterlegenen Bewerbers im Rahmen der Konkurrentenklage um eine Beförderungsstelle das Abwarten unzumutbar, da mit der Beförderung des Konkurrenten der Beförderungsanspruch nicht mehr durchgesetzt werden kann, da der ernannte Konkurrent aufgrund des Ämterstabilitätsprinzips nicht mehr aus dem zugewiesenen Amt verdrängt werden kann. Wenn sich die Gefahr bereits realisiert hat, kommt eine Sicherungsanordnung aber nicht mehr in Betracht.

b) Regelungsanordnung

Wenn ein Fall der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) vorliegt, muss unterschieden werden zwischen den Fällen, in denen der Anordnungsanspruch besteht und den Fällen, in denen der Anordnungsanspruch off en ist. Sofern der Anordnungsanspruch besteht, ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, „um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint“ (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Es handelt sich daher nicht um einen abschließenden Tatbestand. [F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.]

Das Vorliegen eines Regelungsgrundes kann daher nur bejaht werden, wenn besondere Gründe gegeben sind, die es für den Antragsteller unzumutbar machen auf das Hauptsacheverfahren zu warten. Der reine zeitliche Nachteil in Form einer längeren Dauer des Verwaltungsstreitverfahrens genügt jedoch nicht, vielmehr müssen darüber hinausgehende Nachteile eintreten. [A. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl . 2010, § 123 Rn. 70.]

Bei der Prüfung sind die drohenden Nachteile des Antragstellers, seine Verantwortung dafür, aber auch die Belange des Antragsgegners, der Allgemeinheit oder unmittelbar betroffener Dritter abzuwägen, wenn sich die dem Antragsteller begünstigende Regelung nachteilig auf deren Belange auswirkt. [Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 133.]

Zum Beispiel liegt ein Fall der Unzumutbarkeit für den Antragsteller liegt vor, wenn ein Marktbeschicker einen Regelungsanspruch hat, zu einem Volksfest zugelassen zu werden. Dann kann er auf das Hauptsacheverfahren nicht warten, denn bei Beendigung des Volkfestes im Zeitpunkt der Entscheidung in der Hauptsache hat der Antragsteller dann zwar einen (wertlosen) Titel, aber beträchtliche wirtschaftliche Nachteile.

In den Fällen, in denen ein Anordnungsanspruch off en ist, hat demgegenüber eine umfassende Interessenabwägung zu erfolgen. [Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl . 2000, Rn. 118.] Bei dieser Prüfung ist hypothetisch darauf abzustellen, welche Folgen eintreten, wenn die einstweilige Anordnung erlassen wird, das Hauptsacheverfahren aber erfolglos bleibt bzw. die einstweilige Anordnung unterbleibt, das Hauptsacheverfahren aber erfolgreich ist.

Diese Konstellation ist für die Klausur aber nicht relevant, da bei der Bearbeitung immer eindeutig festzustellen ist, ob ein Anordnungsanspruch besteht. Sie ist immer dann von Bedeutung, wenn das Ergebnis von Beweisen, wie z.B. Zeugen, abhängt und das Beweisergebnis noch nicht beurteilt werden kann oder die Sache zu komplex ist für die vollständige Beurteilung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.

3. Rechtsfolgen

Trotz des Wortlautes des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO („kann“) und des § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO („sind zulässig“) steht dem Gericht bei Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches und des Anordnungsgrundes kein Ermessen zu, sondern es hat die einstweilige Anordnung zu erlassen. Das Gericht hat lediglich ein Auswahlermessen bezüglich des Inhalts der einstweiligen Anordnung. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1534.]

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO entscheidet der Richter nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind, so dass auch nicht beantragte geeignete Regelungen getroffen werden können. [Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl . 2011, § 123 Rn. 28.] Hauptzweck ist, dass das Hauptsacheverfahren off en gehalten werden soll, um so das eigentliche Rechtsschutzziel abzusichern.

Jedoch ist nach § 88 VwGO analog zu beachten, dass sich die Anordnung in den Grenzen des Eilantrags verhält.[F. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Mai 2010, § 123 Rn. 50.] Als Beispiele für typische Tenorierungen bieten sich die Befristung, vorläufige Verwaltungsakte und die vorläufige Feststellung an. [Aufzählung nach: M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 145.]

Eine festgelegte Tenorierung gibt es im Gegensatz zu § 80 Abs. 5 VwGO nicht und richtet sich nach der richterlichen Gestaltungsfreiheit unter Berücksichtigung des gestellten Antrags. [Vgl. J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl . 2011, Rn. 1231.] Jedoch kann das Gericht eine behördliche Handlung nicht selbst vornehmen, sondern ist darauf beschränkt, die Behörde dazu zu verurteilen die Handlung vorzunehmen. [S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 2011, Rn. 1536.]

4. Anordungsgrenzen

Jedoch kann eine einstweilige Anordnung nicht unbeschränkt erfolgen, sie unterliegt Grenzen. Die wichtigste Grenze ist das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Es dürfen keine Anordnungen ergehen, die die Hauptsache im Ergebnis gegenstandslos machen, da sie zu einem Zustand führen, der in der Zukunft nicht mehr abänderbar ist, da die begehrte Rechtsposition endgültig und unentziehbar eingeräumt wird. [M. Martini, Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl . 2011, S. 193.] Der Antragsteller darf also nicht so gestellt werden, als wenn er im Hauptsacheverfahren obsiegen würde. [Vgl. P. J. Tettinger, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl . 2005, § 25 Rn. 15.]

Es muss sich weiterhin um eine vorläufige Entscheidung handeln. Statt einer Versetzung in die nächsthöhere Klasse als endgültige Entscheidung käme eine Teilnahme am Unterricht der Selbigen als vorläufige Entscheidung in Betracht.

Die Hauptsache darf aber auch nicht „faktisch“ vorweggenommen werden, wie z.B. die Auszahlung einer Geldleistung, die voraussichtlich nicht zurückgezahlt werden kann. [F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl . 2011, § 33 Rn. 17; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl . 2009, Rn. 1035; a.A. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufi ger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 181 f.]

Auch darf der Antragsteller durch den Antrag nicht mehr bekommen, als er in der Hauptsache beanspruchen könnte. Als Beispiel mag dienen, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren nur einen Anspruch auf Neubescheidung hat. In diesem Fall darf keine einstweilige Anordnung auf Leistung erfolgen.

5. Überschreitungsmöglichkeiten dieser Grenzen

Jedoch gelten diese Verbote nicht unbeschränkt. Ausnahmsweise darf die Hauptsache vorweggenommen werden bzw. die Hauptsache überschritten werden, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist.

Dabei ist insbesondere darauf abzustellen, welche Nachteile dem Antragsteller während des Hauptsacheverfahrens drohen und welche anderweitigen Abwendungsmöglichkeiten ihm zustehen. [Vgl. M. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl . 2011, Rn. 193.]

Dies ist insbesondere in den Fällen geboten, in denen es z.B. zu einer sozialen, beruflichen oder wirtschaftlichen Existenzgefährdung kommen würde, schwerwiegende Gefahren für Leib und Leben drohen oder ein endgültiger Rechtsverlust durch Zeitablauf drohen würde, weil es sich um ein termingebundenes Ereignis handelt. [Vgl. M. Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl . 2010, § 123 Rn. 66c.]

So darf das Gericht z.B. bei einem in Kürze stattfindenden Volksfest einen Marktbeschicker bei einer fehlerhaft en Auswahlentscheidung so stellen, als wenn die Entscheidung zu seinen Gunsten ausgegangen wäre, obwohl im Hauptsachverfahren nur eine Verurteilung auf Neubescheidung möglich gewesen wäre. Voraussetzung ist aber, dass nicht mehr mit einer rechtzeitigen ordnungsgemäßen Entscheidung der Behörde gerechnet werden kann.

6. Schadensersatzanspruch

Ist die verwaltungsgerichtlich erlassene einstweilige Anordnung von Anfang an rechtswidrig, hat der Antragsgegner gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch.

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