A. Hoffentlich keine Revision!
Die Revision stellt den letzten fachgerichtlichen Rechtsbehelf dar,1 mit dem ein aus Sicht der Verfahrensbeteiligten fehlerhaftes Urteil angefochten werden kann. Sie ist statthaft gegen erstinstanzliche Urteile der Land- und Oberlandesgerichte, ferner gegen Berufungsurteile des Landgerichts, § 333 StPO (und will man vor dem Amtsgericht nicht erst in Berufung gehen, als „Sprungrevision“ zum Oberlandesgericht, §§ 333, 335 StPO).2 Die Revision kann gem. § 337 StPO nur darauf gestützt werden, dass das (anzufechtende oder angefochtene) Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.3 Somit findet keine Tatsachenfeststellung statt; das an die Bindungen der Tatsacheninstanz gebundene Revisionsgericht überprüft das Urteil und das dazugehörige Verfahren lediglich in rechtlicher Hinsicht. Für eine Revision braucht der Verteidiger daher auch im Regelfall nur das Urteil samt Entscheidungsgründen und das dazugehörige Hauptverhandlungsprotokoll. Und genau diese zwei Dokumente werden (ggf. samt Anklageschrift) auch dem Prüfling zur Verfügung gestellt, wenn er die Aufgabenstellung „Revision“ im zweiten Staatsexamen zu bewältigen hat.
Die Revision dürfte augenscheinlich den undankbarsten Klausurtyp im Zweiten Staatsexamen darstellen, der dem Prüfling im Strafrecht begegnen kann. Wenn selbst erfahrene Anwälte die Revision als „Meisterstück des Strafverteidigers“4 bezeichnen und dieses Prädikat durch die niedrigen Erfolgsquoten in der Praxis bestätigt wird, mag sich der Referendar fragen, wie er ohne jegliche Berufserfahrung – noch dazu in der kurzen Zeitspanne von 5 Stunden – solch eine Aufgabe bewältigen soll. Doch gerade in diesem Umstand liegen die Chancen der Revisionsklausur: Wenn der Praktiker bereits während der juristischen Berufsausübung kaum zulässige und begründete Verfahrens- und Sachrügen zu Gesicht bekommt, dürfte die Erwartungshaltung des Korrektors gegenüber einem – sich „mitten im Gefecht“ befindenden – Referendar nicht allzu hoch sein; damit mag zumindest die Tendenz dahin gehen, kleinere Mängel (namentlich in der Darstellung) eher zu verzeihen, als bei anderen Klausurtypen, zumal Revisionsklausuren umgekehrt auch von der Rechtswirklichkeit abweichen, indem die zugrundeliegenden Urteile mit (zum Teil katastrophalen) Fehlern gespickt sind und mehrere Sach- und Verfahrensfehler beinhalten. Dieses „Minus“ an Realismus dürfte sich aber nur auf die Häufung der Fehler in einer einzigen Entscheidung beziehen, im Übrigen handelt es sich meist um echte Fälle aus der Praxis, deren Lösung nicht selten besonders umstritten ist. Die Revisionsklausur bedeutet also im ersten Schritt „Fehlersuche“, wobei die ständige Überlegung im Hinterkopf des Prüflings, man könnte etwas übersehen haben (in Anbetracht der teils gut versteckten Fehler) nicht nur die Konzentration beeinträchtigt, sondern auch die Erreichung des vorrangigen Ziels, innerhalb der vorgegebenen Zeit fertig zu werden, enorm erschweren kann.
In Prüfungsämtern dürfte mithin Konsens darüber bestehen, dass die Revision im Allgemeinen zum Klausurtyp des gehobenen Schwierigkeitsgrades zählt, sowohl was die textliche Gestaltung als auch das Zeitmanagement angeht. Ihre Häufigkeit in der „Klausurpraxis“ des Zweiten Staatsexamens dürfte weniger mit einer sadistischen Ader der Prüfungsämter, sondern vielmehr damit zusammenhängen, dass sich die Revisionsbegründungsschrift sowohl technisch als auch inhaltlich bestens als „Kontrastprogramm“ zu einer Aufgabenstellung aus dem Bereich der Justiz anbietet. Technisch gelten bei der Revision – sowohl was das grundsätzliche Vorgehen an die Klausur (vgl. II.1.) – als auch ihre Ausarbeitung angeht (vgl. II.2.) gänzlich andere Regeln als bei der Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft. Der Inhalt der Klausur konzentriert sich – der Natur der Revision als reine Rechtsinstanz geschuldet – auf materiell-rechtliche Fragen, so dass v.a. Passagen, welche die Bewertung der Tat bzw. des Täters (Strafzumessung) und des prozessualen Geschehens (Beweiswürdigung, Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der Zeugen) „als Neuerung“ gegenüber dem Ersten Staatsexamen wegfallen, zu den Ausnahmen vgl. III.
Der folgende Beitrag setzt gewissermaßen das Potential, die denkbaren Fehler im materiell-strafrechtlichen und verfahrensrechtlichen Bereich erkennen zu können voraus. Er soll Referendaren lediglich einen ersten Einblick in den Klausurtypus „Revision“ verschaffen und ihnen eine Hilfestellung bieten, seine Gedanken zu ordnen und diese „technisch“ korrekt auf das Papier zu bringen. Im ersten Teil werden hierfür verschiedene Ratschläge für die Gliederung sowie Alternativen für die Vorgehensweise bei dieser Aufgabenstellung aufgezeigt, die jeder Examenskandidat schon im Rahmen der Übungsklausuren erproben kann, bevor es zum „Ernstfall“ kommt. Im Zweiten Teil werden dann technische Hinweise für die Ausarbeitung und Formulierungsbeispiele nachgereicht. Schon aus Platzgründen wird also auf eine Zusammenfassung „klassischer Revisionsfallgruppen“ oder die Kreation einer Check-Liste aller denkbaren (und durchschlagenden) Fehler im Verfahren verzichtet. Materiell-rechtlich muss sich der Prüfling ohnehin – unabhängig vom Klausurtyp – „up to date“ halten.
B. Die Aufgabenstellung – Sachverhaltsanalyse und Gliederung
Der Klausurbearbeiter ist im Zweiten Staatsexamen – was die Lektüre des Bearbeitervermerks angeht – naturgemäß „sensibler“, als im Referendarexamen, da der einheitliche Klausurtypus „Gutachten“ um zahlreiche Varianten ergänzt wird. Beim Klausurtyp „Revision“ sind die erste (dem Ersten Staatsexamen angenäherte Variante) des Gutachtens zu den Erfolgsaussichten – ggf. einer bereits eingelegten Revision5 – wie auch die Ausformulierung eines Begründungsschriftsatzes6 (bei bereits eingelegter Revision) denkbar. Das reine Gutachten ist schon im Hinblick darauf, dass es bereits im ersten Examen Prüfungsgegenstand sein kann, eher selten; außerdem kann der Klausurersteller nur im Falle der Begutachtung einer bereits eingelegten Revision bzw. eines eigenen Schriftsatzes die formellen bzw. „technischen“ Kenntnisse des Kandidaten rund um die Ausformulierung einer Revision (Darstellung eines Verfahrensfehlers, Stellung des Antrags) abfragen.
I. Finde die Fehler (Von Sach- und Verfahrensrügen)
Sobald der Prüfling den Bearbeitervermerk gelesen hat, sollte er sich die Struktur einer Revisionsbegründung vergegenwärtigen. Er wird dementsprechend überprüfen müssen, ob das Rechtsmittel derzeit überhaupt zulässig ist, um im Anschluss auf die oben beschriebene Fehlersuche zu gehen. Bevor die Fehlersuche beginnt, sollte er sich nochmals vor Augen führen, dass das Gesetz zwischen Fehlern, die das Verfahren und dessen Ablauf (also den Weg zur Entscheidung des Gerichts) betreffen und Fehlern, welche die Anwendung des materiellen Rechts bei der Entscheidung selbst angehen, also zwischen Verfahrens- und Sachrügen differenziert. Eigens für die Geltendmachung von Verfahrensfehlern stellt § 344 Abs.2 2 StPO besondere Darstellungsanforderungen – nämlich die Angabe der den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen – auf, deren Nichtberücksichtigung bereits die Unzulässigkeit der Rüge (nicht der Re- vision insgesamt7) zur Konsequenz hat.8 Der Verteidiger muss also dem Revisionsgericht den Sachverhalt mitteilen, aus dem sich der Verfahrensverstoß ergibt. Weil sich § 344 Abs. 2 2 StPO lediglich auf Verfahrensfehler beschränkt, gelten diese erhöhten Anforderungen bei der Sachrüge (mit der die Verletzung sachlichen Rechts, also bspw. Subsumtionsfehler, Nichtbeachtung einer Strafrahmenverschiebung etc., geltend gemacht wird) nicht. Das Revisionsgericht muss also bereits in die sachliche Prüfung eintreten, wenn der Verteidiger formuliert:
„Hiermit wird die Sachrüge in allgemeiner Form erhoben“.
Die bereits auf diese Weise eingelegte Revision dient übrigens auch als praxisnaher Einstieg in die Klausur, da viele Verteidiger auf Nummer sicher gehend zumindest die Sachrüge in allgemeiner Form erheben, aber diese dann (was anzuraten ist) im Anschluss nochmals genauer begründen. Wenn der Prüfling also vor einer Situation steht, in der bereits eine Sachrüge eingelegt worden ist, sollte er (nach knapper Überprüfung der Zulässigkeit und Ausformulierung dieser im Hilfsgutachten) seine ausformulierte Lösung auch mit einem entsprechenden Vermerk einleiten:
„Die zunächst in allgemeiner Form erhobene Sachrüge wird fol- gendermaßen begründet:…“
II. Erstellen einer Zuordnungsskizze
§ 344 Abs. 2 2 StPO ist also der Ausgangspunkt für eine „Zuordnungsskizze“, die man aus Zeitgründen schon vor erstmaliger Lektüre der Akten vor sich liegen haben sollte.9 Gliederungsskizzen „je nach Klausurtyp“ dürften Referendare (nunmehr vielleicht schon am Ende der Strafstation) von AG-Leitern bereits mit auf den Weg bekommen haben; etwa die „T-Skizze“ beim Zivilurteil (bestritten/unbestritten-Tatsachen/Rechtsfragen) oder der Dreiteiler bei der Abschlussverfügung (Einstellung/Vermerk/Anklage). Bei der Revision sollten sie von Anfang an drei Din A4-Blätter mit jeweils zwei Spalten bzw. zweigeteilt vor sich liegen haben, wenn sie sich an die „Gliederung“ machen. Ein Blatt für die Verfahrensrügen, eines für Sachrügen und das Dritte als Kategorie „Sonstiges“ (insb. Verfahrenshindernisse; Einteilung der prozessualen Taten und Anträge; ggf. Sonderprobleme in der Zulässigkeit). Innerhalb der Blätter erfolgt die Zweiteilung aus dem Grunde, dass sie an dieser Stelle die begründeten und damit diejenigen Rügen, die in die Revisionsbegründung gelangen (bzw. gelangen dürften10) klar und deutlich von denjenigen trennen, die nicht durchgreifen und damit (wenn überhaupt) im Hilfsgutachten erörtert werden. Dies ist v.a. für unbegründete Verfahrensrügen von erheblicher Bedeutung, da im Hilfsgutachten die Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO nicht gelten. Insofern sollte der Bearbeiter schon aus taktischen Gründen seine Rechtsauffassung nochmals überdenken, wenn er nur auf begründete bzw. ausschließlich auf unbegründete Verfahrens- rügen kommt: Der Klausurersteller wird weder die Revisionsbegründung mit der Darstellung gleich mehrerer Verfahrensvorgänge überborden wollen, noch den Prüfling vollständig von den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO befreien. Vielmehr wird er sich meist für die „gesunde Mitte“ entschieden haben, also 2 – 3 (je nach Relation 4 – 5) Verfahrensrügen, die durchgreifen und dem gegenüberstehend Verfahrensfehler, die nicht11 (oder aus diversen Gründen nicht mehr12) geltend gemacht werden können.
III. Lesen der Akten
Mit der Zuordnungsskizze (neben dem Sachverhalt liegend) bietet es sich bereits beim erstmaligen Lesen der „Akten“ an, „Auffälligkeiten“, offensichtliche Fehler und Unregelmäßigkeiten zu markieren, da man sich schon nach der ersten Lektüre ein bestimmtes Bild von der Klausur macht, was ihre Schwerpunkte und aufgeworfenen Probleme angeht. Beim zweiten Lesen kann es dann schnell passieren, dass das Gehirn vermeintlich „Unwichtiges“ bzw. „kleinere Fehler“ ausblendet bzw. diese im Eifer des Gefechts untergehen. Insofern darf die Wirkung eines ersten, unvoreingenommenen Lesens nicht unterschätzt werden.
1. Sorgfältige Lektüre und Einteilung des Protokolls
Mehr noch als beim anzufechtenden Urteil sollte der Prüfling v.a. bei der Lektüre des Protokolls auf jede einzelne Formulierung achten, insb. wenn ihm innerhalb eines prozessualen Vorgangs zu- nächst nichts auffällt (es macht eben ggf. einen Unterschied, ob das Gericht oder der Vorsitzende beschließt13!). In diesem Zusammenhang: Meist ist die Schilderung eines Vorgangs im Protokoll kein Selbstzweck. Der Prüfling muss im Regelfall irgendetwas zum Ablauf der dargestellten Beweisaufnahme schreiben, nur ist es eben in einem Fall so, dass es sich um einen begründeten Verfahrensmangel handelt und im anderen Fall eben nicht (im Bearbeitervermerk wird schließlich klargestellt, dass davon auszugehen ist, dass das Verfahren im Übrigen jedenfalls korrekt verlief, also die notwendigen Hinweise und sonstigen Formalia beachtet wurden). Daher empfiehlt es sich das Protokoll ohnehin nach „Topoi“ aufzuteilen, also auf seiner Zuordnungsskizze Überschriften wie „Einlassung des Angeklagten“; „Zeugenvernehmung X oder Y“; „Beweisantrag 1 oder 2“; „Protokollierungsantrag des Verteidigers“; „Sachverständigenbeweis“ usw. Den „siebten Sinn“ für Verfahrensfehler kann man durch die ständige Wiederholung des Verfahrensablaufs trainieren und damit einen „Hauptverhandlungsrenner“ vor dem geistigen Auge generieren (wobei § 243 StPO hier als Gedächtnisstütze fungieren kann). Für die einzelnen Prozesssituationen (Vernehmung eines Zeugen, Einlassung des Angeklagten, Einführung eines Augenscheins- oder Urkundsbeweises, Fragen und Anträgen der Prozessbeteiligten) gilt dasselbe. Ist man sich nicht sicher, ob ein bestimmter Fehler revisibel ist (oder ob dieser nicht an der Beruhensprüfung scheitert, § 337 StPO), mag es dem ein oder anderen helfen, verschiedene Farben bei der Markierung zu verwenden (begründete/unbegründete Sach/Verfahrensrüge).
2. Sonderfall Inbegriffsrüge (Gegenüberstellung von Protokoll und Urteil)
Besonders gut versteckt ist eine besondere Form der Inbegriffsrüge (§ 261 StPO), mit der geltend gemacht werden kann, dass das Gericht aufgrund eines Beweises zu seiner Überzeugung gelangt ist, welches nicht hätte verwertet werden dürfen.14 Bei der „normalen“ Inbegriffsrüge wird die Erhebung des Beweises ihre Einführung in der Hauptverhandlung im Protokoll nachgezeichnet und der Bearbeiter wird durch das Protokoll geradezu aufgefordert den Vorgang auf seine Richtigkeit zu überprüfen (Verwertung einer früheren Zeugenaussage durch Vernehmung des Ermittlungsrichters, obwohl der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht; Verwertung eines Geständnisses, das unter Verstoß gegen fair-trial bzw. Belehrungspflichten zustande gekommen ist etc.). Leicht übersehen kann man hingegen wenn der Richter – wie im letzten Examenstermin in Bayern – in seiner Begründung ein Beweis (Zeugenaussage/Gutachten/Augenschein) heranzieht, welches im Protokoll nicht auftaucht, also überhaupt nicht eingeführt wurde. Umgekehrt kommt es offensichtlich nicht auf einen Verfahrensverstoß im Rahmen einer Beweisverwertung an, wenn dieser Beweis nicht im Rahmen der Urteilsbegründung herangezogen wird. Insofern sollte der Prüfling die bereits sauber herausgestanzten, prozessualen Vorgänge dem Urteil (insb. dem Abschnitt Beweiswürdigung) gegenüberstellen und überprüfen, welche Beweise als Fundament der richterlichen Überzeugungsbildung fungieren.
3. Urteilslektüre nach demselben Muster (Einteilung Beweiswürdigung/rechtliche Würdigung/Strafzumessung)
Für die Urteilsanalyse ist damit bereits angedeutet, dass man – ähnlich wie beim Protokoll – abschnittsweise vorgehen, also die Topoi Beweiswürdigung, rechtliche Würdigung und Strafzumessung voneinander trennen sollte. Während sich die Verfahrensfehler (siehe oben meist in Kombination, aber nicht immer) aus der Beweiswürdigung ergeben, werden sich die meisten Sachrügen in der rechtlichen Würdigung und Strafzumessung (ggf. in Gegenüberstellung zum Tatbestand, vgl. noch zur Sachrüge im zweiten Teil) finden. Nochmals zur Klarstellung: Wenn hier davon die Rede ist, dass sich die Verfahrensverstöße aus der Beweiswürdigung ergeben, so steht dies nicht mit dem oben genannten Grundsatz in Widerspruch, wonach das Revisionsgericht mangels Eigenschaft als Tatsacheninstanz nicht die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine eigene ersetzen darf. Es darf aber überprüfen, ob der Richter unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften des Strafverfahrens zu dieser Überzeugung gelangt ist.
Beachte: Neben dem „Einfallstor“ der Inbegriffsrüge als Verfahrensrüge kann die Beweiswürdigung des Richters auch über die Sachrüge angefochten werden, wenn der Richter gegen „Beweiswürdigungsregeln“15 verstößt, also seine Ausführungen nicht mit Denkgesetzen vereinbar sind, Lücken enthalten oder sich schlicht widersprechen. Die „Beweiswürdigungsrüge“ spielt in der Praxis v.a. in den Konstellationen eine Rolle, in denen an die Begründung des Tatrichters sei es aufgrund des Tatvorwurfs (Totschlag, Mord), sei es aufgrund der Beweissituation (Konstellation Aussage gegen Aussage) erhöhte Anforderungen gestellt werden. In eine Revisionsklausur lässt sich solch ein Fehler schon aus Platzgründen selten verorten. Ähnliches gilt für die Aufklärungsrüge als besondere Form der Verfahrensrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der geltend gemacht wird, dass das Gericht seiner Amtsaufklärungspflicht nicht nachgekommen ist. Ausnahmen bestätigen hier die Regel. Ist im Protokoll und auch in der Anklage ständig von einem Zeugen die Rede, der aber selbst (mangels Beweisantrag oder aufgrund eines fehlerhaften Beweisantrags) nie vernommen wurde, kann im Einzelfall auch die Formulierung einer Aufklärungsrüge angezeigt sein. In der Praxis gilt die Aufklärungsrüge innerhalb der Revision als „Königsdisziplin“, da der Verteidiger der Prozesssituation nach prima vista in der „Schuld steht“ (weil er es verpasst zu haben scheint, einen erheblichen Gesichtspunkt über das Beweisantragsrecht einzuführen) und Revisionsgerichte zunächst davon überzeugt werden müssen, dass es dem Rechtsmittelführer nicht darum geht, eine ihm nicht passende Beweiswürdigung durch das Nachschieben von Indizien zurechtzustutzen.
Spätestens bei der Lektüre des Urteils sollte der Bearbeiter die prozessualen Taten (§ 264 StPO), welche durch die (gemeinsame) Entscheidung in Rechtskraft erwachsen sollen, zumindest gedanklich trennen und der Überlegung nachgehen, ob die „Anfechtbarkeit“ und Aufhebung des Urteils insgesamt Sinn macht, oder die Feststellung zum Teil aufrechterhalten bleiben sollen (bzw. müssen, da kein Verfahrensfehler festgestellt ist, zu den Anträgen vgl. noch im Folgenden) und das Revisionsgericht eine eigene Sachentscheidung basierend auf diesen Feststellungen treffen soll, § 354 Abs. 1 StPO. Solch eine Konstellation der vertikalen Trennung bzw. Beschränkung des Rechtsmittels sollte man im Blick haben, doch ist es im Regelfall so, dass hinsichtlich einer Tat sowohl Sach- als auch Verfahrensrügen vorzubringen sind und damit jedenfalls eine Zurückverweisung zu beantragen ist. Darüber hinaus ist die Revision bereits bei einer einzigen prozessualen Tat anspruchsvoll genug, weswegen die anzufechtenden Urteile selten gleich mehrere Taten beinhalten. Sollte dies doch der Fall sein, ist dies Anlass genug, zumindest kurz der Überlegung nachzugehen, ob nicht hinsichtlich einer Tat ein (endgültiges) Verfahrenshindernis vorliegt, da sich Verfahrenshindernisse (nicht immer, aber relativ häufig) auf nur eine von mehreren Taten beziehen (etwa die Verurteilung einer Tat, die nicht von der Anklage umfasst ist oder die derart vom Eröffnungsbeschluss abweicht, als ein richterlicher Hinweis nach § 265 StPO von Nöten gewesen wäre und solch einer laut Protokoll fehlt16). Da Verfahrenshindernisse von Amts wegen zu prüfen sind, braucht es diesbezüglich keiner Rüge, doch sollte der Revisionsführer – bevor er auf die nicht von Amts wegen zu überprüfenden Rechtsfehler übergeht – seine Sicht der Dinge schildern; dies gilt für den Klausurbearbeiter erst Recht. Die wichtigsten Verfahrenshindernisse lassen sich durch einen „Reiter“ in der Einleitung des Kommentars „spickzettelartig“ abhaken:
• Sachliche Unzuständigkeit des Gerichts(hingegen ist die unrichtige Besetzung als absoluter Revisionsgrund mit der Verfahrens- rüge vorzubringen)
• Fehlende / unwirksame Anklage / Eröffnungsbeschluss
• Strafklageverbrauch
• Anderweitige Rechtshängigkeit
• Strafverfolgungsverjährung
• Fehlender/zurückgenommener Strafantrag
4. Zuweisung der gefundenen Fehler
Während dem Lesen des Sachverhalts bzw. beim zweiten Lesen sollte man bereits beginnen, die Fehler auf seinen Gliederungsskizzen zu vermerken und sogleich zuzuweisen. Teils schlagen AG-Leiter (in Anbetracht der knappen Zeit auch zu Recht) vor, bei „sicheren Fehlern“ im materiell-rechtlichen Bereich die Rüge sofort auszu-ormulieren, da dies mangels erhöhten Darstellungsanforderungen (siehe oben) wenig Aufwand bedeutet, aber man einige Punkte schon einmal sicher einfährt. Die meisten Sachrügen sind selbsterklärend (zur Formulierung vgl. im Folgenden); der Revisionsführer muss im Regelfall also nur den Fehler schildern, nicht warum es sich um einen Fehler handelt.17 Nur bei schwierigeren Rechts- und Interpretationsfragen sind erläuternde Ausführungen veranlasst. Wenn hier sogar vorgeschlagen wird, eine Rügen direkt auszuformulieren, liegt es auf der Hand, dass eine nochmalige Gliederung (die der Gliederungsskizze) folgt nur bei größeren Verfahrensrügen Sinn macht, aber im Übrigen eine sofortige Ausarbeitung angezeigt ist. Der letzte Schritt vor der Ausarbeitung sollte die Arbeit mit dem Kommentar sein, also eine Kontrolle derjenigen Stellen, bei denen man sich materiell-rechtlich nicht sicher ist. Gerade hinsichtlich der Revisibilität stellt der Standardkommentar am Ende jeder Verfahrensnorm eine eigene Randnummer bereit, wo ggf. auch erläutert wird, ob und inwiefern die Rechtsprechung jene besonderen Anforderungen an die Darstellung der Rüge i.S.d. § 344 Abs. 2 2 StPO konkretisiert hat. Bevor man auf die Ausarbeitung der Verfahrensrüge übergeht, sollte man sich sicher sein, welche Tatsachen man für die Darstellung des Verfahrensmangels mitzuteilen hat.
5. Zur Prüfung der Zulässigkeit
In jedem Fall gilt, dass die Zulässigkeit einer Revision stets im Gutachten bzw. Hilfsgutachten seinen Platz hat, der Revisionsführer also (anders als in einer zivil- oder verwaltungsrechtlichen Klageschrift) nicht begründet, warum der eingelegte Rechtsbehelf zulässig ist, es sei denn er hat dem Mandanten die Zulässigkeit zu erläutern bzw. darzulegen, warum der bisher eingelegte Schriftsatz unzulässig sein könnte. Im Einzelfall können aber besondere Ausführungen zur Zulässigkeit des Rechtsbehelfs angezeigt bzw. zumindest Anträge zu stellen sein, die diesen wieder zulässig machen (zu denken ist insb. an die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand). Der Prüfling sollte in Anbetracht dieser klaren Trennung weder im Hinblick auf Strukturierung noch bezüglich der Gliederung allzu viel Zeit in die Zulässigkeit investieren.
Schema: Zulässigkeit der Revision
• 1) Statthaftigkeit: §§ 333, 335 StPO
• 2) einlegungsberechtigung: Beschuldigter, dessen gesetzlicher Vertreter, StA, §§ 296, 298 StPO Privatkläger, § 390 StPO, und Nebenkläger, § 401 StPO
. 3) Beschwer
. 4) form, § 341 Abs. 1 StPO, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle beim iudex a quo
. 5) frist, § 341 StPO binnen einer Woche nach Verkündung (ist der Angeklagte nicht anwesend, richtet sich der Fristbeginn nach § 341 Abs. 2 StPO)
. 6) Begründung, § 345 StPO
Form grds. wie Einlegung; dabei aber Angabe des Umfangs der Revision, § 344 Abs. 1 StPO sowie Sach- und/oder (näher ausge- führte) Verfahrensrüge, § 344 Abs. 2 StPO
Frist, § 345 Abs. 1 StPO: 1 Monat nach Ablauf der Einlegungsfrist
7) Zuständigkeit zur Entscheidung: OLG /BGH, §§ 121 Nr.1b, 135 I GVG
Der Klausurbearbeiter sollte – soweit dies nach den jeweiligen Prüfungsordnungen möglich ist – die einschlägigen Vorschriften zur Zulässigkeit der Revision markieren bzw. die bereits aus dem Ersten Staatsexamen bekannten Probleme zur Beschwer,18 Form und Frist sowie zum wirksamen Rechtsmittelverzicht19 im Kommentar hervorheben. Wenn materiell-rechtliche Grundlagen in den Arbeitsgemeinschaften zur Zulässigkeit behandelt werden, sollte er immer parallel der Überlegung nachgehen, in welcher Form die Inhalte in der Klausur „verpackt“ werden können. Bestimmte Rechtsprobleme setzen – soweit nicht wesentliche Fragestellungen der Klausur im Hilfsgutachten landen sollen – ein bestimmtes verfahrensrechtliches Stadium und die passende Frage hierzu voraus: Die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen erster Instanz und Berufung (insb. das modifizierte Beweisrecht, § 325 Abs. 2) könnten bspw. in einer Revision eines Berufungsgerichtsurteils des Landgerichts eingebettet werden. Die Frage des „Nebeneinander“ von Berufung und Revision kann sich nur bei einem Amtsgerichtsurteil stellen und mündet normalerweise nur in die Revision, wenn die Zweifelsregelung des § 335 Abs. 3 1 StPO nicht greift.20
C. Checkliste (Vorbereitung der Revision)
• Bearbeitervermerk lesen (Revision als Gutachterklausur oder Schriftsatz)
• Zuordnungsskizze Verfahrensrügen begründet/ unbegründet
Sachrügen begründet/ unbegründet
Sonstiges Zulässigkeit/ Verfahrenshindernisse
• Lesen des Sachverhalts
• Markieren „verdächtiger“ Fehler (ggf. unterschiedliche Farben, je nachdem, ob man sich hinsichtlich Revisibilität sicher ist)
ggf. Einteilung des Protokolls nach prozessualen Topoi (Einlassung, Zeugenvernehmung, Einführung von Beweisen, Ablehnung von Beweisanträgen, Ablehnung sonstiger Anträge und Fragen, weitere Beschlüsse zur Abwesenheit, Vereidigung etc.)
• Vergleich der verwerteten Beweise mit laut Protokoll eingeführten (für Inbegriffsrüge)
• Vergleich der Anklage mit Verurteilung (Prozessuale Tat; Richterlicher Hinweis)
• Zuweisung der gefundenen Fehler (nach 2-3maliger Lektüre der Akten; bei sicheren Fehlern im materiell-rechtlichen Bereich ggf. sofort ausformulieren)
• Checkliste, ob Verfahrenshindernis (Meyer-Goßner, Einleitung Rdn. ***)
• Nach Zuweisung Grobgliederung nur für größere Rügen
• Kontrolle im Kommentar (meist bei Meyer-Goßner Sonderrandnummer für Revision bei ALLEN Verfahrensvorschriften); in diesem Zuge auch Kontrolle für Verfahrensrügen, ob besondere Anforderungen an die Darstellung i.S.d. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO
• Überlegung, ob atypische Rügen (Aufklärungsrügen, Beweiswürdigungsmängel) vom Klausurersteller gewollt
• Checkliste, ob besondere Probleme in der Zulässigkeit(Form/ Frist, Beschwer)
• Je nach Ergebnis ,Anträge ausrichten und ausformulieren
• Ausarbeitung der Rügen im Einzelnen, denkbares Vorgehen
• zunächst Revision selbst vollständig ausführen und dann auf Hilfsgutachten übergehen (Vorteil: kein Hin- und Her bzw. „Zettelwirtschaft“)
• alternativ: chronologisch bzw. kontextbezogen einzelne Rügen abarbeiten (Vorteil: Ausführungen erfolgen im Zusammenhang, kein gedankliches Durcheinander)
• Verfahrensrügen wegen Darstellungsanforderungen ggf. vorziehen
• Unterschrift(nichtdieeigene!)
Fußnoten:
1 Eine gewisse Ausnahme bildet die Anhörungsrüge gem. § 356a StPO, deren sachlicher Anwendungsbereich auf eine ganz spezifische Rüge (Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs durch das Revisionsgericht) beschränkt ist.
2 Man mag sich den – warum auch immer häufig zu Unsicherheiten führenden – Instanzenzug einfach mit der Überlegung merken, dass die Rechtsordnung dem Angeklagten bei Delikten der mittelschweren und schweren Kriminalität mit hoher Straferwartung nur eine Tatsacheninstanz gewährt, da sich hier die Aufklärung des Sachverhalts idealtypisch besonders aufwendig gestaltet; Verfahren, die beim LG oder OLG beginnen, landen somit immer beim; hingegen besteht beim Amtsgericht die Möglichkeit, auch tatsächlich in einer zweiten Instanz (Berufung) nochmals genauer hinzusehen. Denkbar ist dies nur bei Urteilen des Amtsgerichts (beginnt das Verfahren hier, ist aber das OLG „das höchste der Gefühle“.
3 Der Begriff „Gesetz“ ist gem. § 337 Abs. 2 StPO weit zu verstehen; erfasst sind nicht nur die Vorschriften des formellen Prozess- und materiellen Strafrechts, sondern selbstverständlich auch höherrangige Normen (GG, EMRK).
4 Wobei eine Revision der Staatsanwaltschaft zumindest denkbar, aber in der Klausurpraxis selten vorkommt, insb. weil der Prüfungsmaßstab beschränkt ist (wie auch bei der Nebenklägerrevision, § 400 Abs. 1 StPO, vgl. auch Huber JuS 2009, 521. Ebenso selten wird man den Prüfling in die Situation des OLG- oder BGH-Richters versetzen.
5 Bearbeitervermerk: Die Erfolgsaussichten der Revision sind zu begutachten. Etwaige Revisionsanträge sind auszuformulieren.
6 Bearbeitervermerk: Der Schriftsatz von Rechtsanwältin X ist anzufertigen (oder: Die Revisionsbegründungsschrift ist anzufertigen).
7 Also Vorsicht: Die Zulässigkeit der Revision als Rechtsmittel darf nicht mit der zulässig erhobenen einzelnen Rüge verwechselt werden. Während bereits eine einzige zulässig erhobene Rüge zur Zulässigkeit der Revision führt, heißt dies nicht, dass das Revisionsgericht sich mit jeder einzelnen Rüge befassen (also auf ihre Begründetheit hin überprüfen muss). Weil die Erhebung einer zulässigen Sachrüge verhältnismäßig einfach ist, bereitet zumindest die Einlegung einer insgesamt zulässigen Revision keine Probleme (und setzt – anders als Revisionen bei den Zivilsenaten des BGH – keine besondere Zulassung des Strafverteidigers voraus.
8 Der BGH befasst sich nicht selten trotzdem mit unzulässigen (also den Anforderungen des
§ 344 Abs. 2 StPO nicht genügenden) Verfahrensrügen hilfsweise, um auch seine Rechtsauffassung zu mitzuteilen; dies, um den Strafverteidiger aber nicht sein Versagen offen zur Schau zu stellen im Regelfall nur, wenn die Rüge auch hilfsweise nicht durchgreift.
9 Dieses Vorgehen ist nicht zwingend, doch zu empfehlen, soweit man schon beim ersten Lesen „Unregelmäßigkeiten“ bzgl. des Verfahrensablaufs vermerken will.
10 Für den Klausurtyp Begutachtung einer bereit eingelegten Revision.
11 Etwa weil das Urteil nicht auf der Gesetzesverletzung beruht, § 337 StPO (so nach h.M. bei Ablehnung eines Wortprotokolls nach § 273 Abs. 3 StPO) oder schlicht kein Verfahrensfehler vorliegt (etwa der Beweisantrag des Verteidigers zu Recht abgelehnt wurde).
12 Zwar kennt die StPO grundsätzlich keine Verwirkung der Geltendmachung von Verfahrensfehlern, wenn diese nicht in der erkennenden Instanz geltend gemacht wurden (so etwa im Zivilprozess gem. § 295 ZPO); doch hat der BGH durch Rechtsfortbildung „präklusionsgleiche“ Rechtinstitute geschaffen, so muss der Verteidiger vielfach der Verwertung von fehlerhaft erhobenen Beweismitteln durch das Gericht widersprechen, um eine dennoch erfolgte Verwertung mittels der Revision anzugreifen.
13 Vgl. hierzu auch Wolters/Janko JuS 2004, 584 (585)
14 Die Terminologie ist diesbezüglich nicht einheitlich. Daher kann auch auf die Verwendung dieses Begriffs verzichtet werden.
15 Beachte: Unzulässig sind wegen des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) zumindest idealtypisch hingegen Beweisregeln (etwa dass 2 Zeugenaussagen eine Zeugenaussage immer „überbieten“); in der Praxis ist der Rückgriff auf Erfahrungswerte sowie Wahrscheinlichkeitsprognosen – und damit eine Annäherung an den aus dem Zivilprozess bekannten Augenscheinsbeweis – nicht selten; als Beispiele hierzu seien die Annahme der Kausalität bei ungeklärten Wirkweisen (vgl. hierzu Kudlich/Oğlakcıoğlu, 2. Aufl. 2014 Rn. 128 ff. m.w.N.) oder auch die Etablierung der Promillegrenzen genannt.
16 Als wesentliche Förmlichkeit müsste man kraft negativer Beweiskraft des Protokolls davon ausgehen, dass solch ein Hinweis fehlt.
17 V.a. im Bereich der Strafzumessungsfehler sind kurze und knappe Ausführungen angezeigt, da die Strafzumessung als solche (ebenso wie die Beweiswürdigung) Sache des Tatrichters ist und bei längeren Ausführungen zum „Wie und Warum“ der Prüfling in den Verdacht geraten könnte, er habe diesen Grundsatz verkannt. Die Revision darf nur rügen, dass die Regeln der Strafzumessung missachtet wurden (vgl. hierzu noch im Folgenden).
18 Stichwörter wie die „Tenorbeschwer“ bei Angeklagtem und Nebenkläger sollten ein Begriff sein; die Staatsanwaltschaft ist stets berechtigt, Revision einzulegen, § 296 Abs. 2 StPO.
19 Zur Umgehung eines unwirksamen Rechtsmittelverzichts basierend auf einer Absprache durch Einlegung und sofortiger Rücknahme des Rechtsmittels.
20 Der komplette Topos „Untersuchungshaft“ kommt im Zweiten Staatsexamen meist nur als „Annex“ zur Abschlussverfügung (zusätzlicher Erlass eines Haftbefehls) bzw. Gutachten samt Haftprüfung vor.
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