Baurecht: Anwendbarkeit des § 33 BauGB bei Aufhebung eines Bebauungsplans

A. Einleitung

Zur Genehmigung von an sich den planungsrechtlichen Anforderungen der §§ 34 und 35 BauGB nicht entsprechenden Bauvorhaben bei Übereinstimmung mit den Festsetzungen eines noch nicht in Form eines Satzungsbeschlusses öffentlich bekannt gemachten Bebauungsplanes hält das BauGB mit § 33 eine Regelung bereit, aufgrund derer die zukünftige Rechtslage des Bebauungsplans für den Einzelfall bereits vorverlagert werden kann.

Fraglich ist, ob eine entsprechende Vorverlagerung der zukünftigen Rechtslage über § 33 BauGB auch bei zukünftigem ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans mit der Folge der (Wieder-)Geltung der §§ 34 oder 35 BauGB möglich ist. In der Literatur findet sich dazu bis dato kein einheitliches Bild.

Bevor in diesem Beitrag der Frage der Anwendbarkeit des § 33 BauGB oder wenigstens seines Rechtsgedankens für den Fall des absehbaren ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans in einem Teil B erörtert werden soll, soll zuvörderst die grundlegende Systematik der Vorschrift in einem Teil A herausgearbeitet werden.

B. Die Systematik des § 33 BauGB

I. Allgemeines

Die Vorschrift des § 33 BauGB ermöglicht zugunsten des Bauherren einen Vorgriff auf die zukünftige Rechtslage eines in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans bereits vor dessen öffentlicher Bekanntmachung als Satzung und Rechtskrafterlangung in Form eines Satzungsbeschlusses der jeweiligen Gemeinde bzw. des jeweiligen Gemeinderates.[1]

In Betracht kommt die Anwendung des § 33 BauGB dabei immer in den Fällen, in denen ein Vorhaben den Anforderungen an die Regelungen für den ungeplanten oder jedenfalls nicht qualifiziert geplanten Bereich, den §§ 30, 34 und 35 BauGB, nicht entspricht, wobei diese Regelungen stets vorrangig zu prüfen sind.[2]

§ 33 BauGB enthält insoweit einen die zunächst negative Beurteilung nach den §§ 30, 34 und 35 BauGB aufhebenden zusätzlichen positiven Zulassungstatbestand, der gleichwertig – wenn auch subsidiär – neben die Zulassungstatbestände der §§ 30, 34 und 35 BauGB tritt[3] , ohne dabei jedoch einen zusätzlichen planungsrechtlichen Bereich zu schaffen. Vielmehr gehören die Gebiete, auf die sich § 33 BauGB bezieht, jeweils zu einem der planungsrechtlichen Gebiete der §§ 30, 34 oder 35 BauGB.[4]

Die Regelung des § 33 BauGB stärkt dabei die Planungshoheit der Gemeinden, als nach ihren Wünschen und Planungen für die Zukunft „plankonforme“ Vorhaben trotz bisweilen zeitintensiver Durchführung des Planaufstellungsverfahrens als notwendiger Durchgangsstation zum bekannt gemachten, rechtswirksamen Bebauungsplan in der gewünschten Form zulässig sind und bereits entstehen können.[5]

Ferner wird durch die Regelung der Umfang der an der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG festgemachten, durch Gesetz regelbaren Baufreiheit um einen weiteren gesetzlichen Genehmigungstatbestand erweitert.[6] Aufgrund des subsidiären Anwendungsraumes kommt § 33 BauGB stets nur positive, die Zulässigkeit eines an sich unzulässigen Vorhabens doch noch begründende Funktion zu, niemals jedoch negative, die Zulässigkeit eines bereits nach allgemeinen Regeln zulässigen Vorhabens doch noch verhindernde Funktion.

Ist ein Vorhaben einmal nach allgemeinen Regeln zulässig, bedarf es keines Rückgriffs auf § 33 BauGB mehr, sodass eine vorhabenausschließende Funktion ausgeschlossen ist.[7] Indes bedarf es einer derartigen verhindernden Funktion auch gar nicht, als mit der Veränderungssperre nach §§ 14, 16 BauGB und der Möglichkeit der Zurückstellung eines Bauvorhabens vor Beschluss einer Veränderungssperre nach § 15 BauGB hinreichende Sicherungsmöglichkeiten gegeben sind.[8]

II. Anwendungsvoraussetzungen

1. § 33 Abs. 1 BauGB

Den Regelfall der Anwendung des §§ 33 BauGB stellt dessen Abs. 1 dar, bei dessen Vorliegen der Bürger einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung hat.[9] Die Voraussetzungen des Abs. 1 sind dabei, dass

• ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist (Abs. 1 Halbs. 1),
• die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2 und § 4a Abs. 2 bis 5 BauGB durchgeführt worden ist (sog. formelle Planreife, Abs. 1 Nr. 1),
• anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht (sog. materielle Planreife, Abs. 1 Nr. 2) – wobei die Möglichkeit von Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 Abs. 1 und 2 BauGB wie bei einem bereits rechtsgültigen Bebauungsplan besteht[10] –,
• der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt (Abs. 1 Nr. 3) – wobei diesem Anerkenntnis dingliche Wirkung zukommt[11] – und
• die Erschließung gesichert ist (Abs. 1 Nr. 4).

2. § 33 Abs. 2 BauGB

Nach § 33 Abs. 2 BauGB kann ein Vorhaben im Bereich eines zukünftigen Bebauungsplans, der nach erfolgter Bürger- und Behördenbeteiligung nach den §§ 3 und 4 BauGB nochmals geändert oder ergänzt wird, zugelassen werden, wenn sich die vorgenommenen Änderung oder Ergänzung des Bebauungsplanentwurfs nicht auf das Vorhaben auswirken und die soeben aufgezeigten Voraussetzungen des Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 erfüllt sind.

Insoweit besteht allerdings kein Rechtsanspruch des Bürgers auf die von ihm begehrte Genehmigung, sondern lediglich auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.[12] 3. § 33 Abs. 3 BauGB Nach § 33 Abs. 3 BauGB besteht schließlich für das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren nach § 13 BauGB sowie für Bebauungspläne der Innenentwicklung nach § 13a BauGB die Möglichkeit, ein Vorhaben bereits vor Durchführung der an sich erforderlichen Bürger- und Behördenbeteiligung zu genehmigen, sofern den Bürgern und Behörden bezogen auf dieses einzelne Vorhaben Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist gegeben wird, soweit sie dazu nicht bereits zuvor Gelegenheit hatten. Dabei handelt es sich wiederum wie bereits bei Abs. 2 um eine Ermessensvorschrift.[13]

C. Zur Anwendbarkeit des § 33 BauGB bei ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans

Schwieriger als die aus dem Gesetz ablesbare Frage nach den Anwendungsvoraussetzungen des § 33 BauGB während der Aufstellung eines zukünftigen Bebauungsplans zu beantworten ist die Frage nach der Anwendung des § 33 BauGB – oder seines Rechtsgedankens im Wege einer Analogie – im Falle des geplanten ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans, wenn durch einen dem Aufstellungsbeschluss vergleichbaren Aufhebungsbeschluss das Aufhebungsverfahren bereits in die Wege geleitet ist.

Während die Anwendung bei einem in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan völlig unumstritten ist, schweigt sich die Großzahl der einschlägigen Fachliteratur, die diesen Umstand noch bejaht, zur Frage der Anwendbarkeit bei geplantem, ersatzlosem Wegfall eines Bauleitplans aus.[14]

I. Gesetzliche Anordnung in § 1 Abs. 8 BauGB?

Gelegentlich wird für die Anwendbarkeit des § 33 BauGB die Regelung des § 1 Abs. 8 BauGB über die Anwendbarkeit der Vorschriften zur Aufstellung der Bauleitpläne auch zu deren Änderung, Ergänzung und insbesondere Aufhebung ins Feld geführt.[15]

1. Exkurs:

Die Verweisungsnorm des § 1 Abs. 8 BauGB Gemäß § 1 Abs. 8 BauGB gelten die formellen (§ 2 ff. BauGB) und materiellen (§ 1 BauGB) Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen auch für die Änderung, Ergänzung und Aufhebung von Bauleitplänen, worunter nach § 1 Abs. 2 BauGB Flächennutzungspläne und die hier in Rede stehenden Bebauungspläne zu verstehen sind.

Die Änderung eines Bauleitplans ist die inhaltliche Veränderung von Darstellungen oder Festsetzungen eines vorhandenen Bauleitplans.[16] Die Ergänzung eines Bauleitplanes ist das Hinzutreten von Darstellungen oder Festsetzungen in einem vorhandenen Bauleitplan.[17] Die Aufhebung eines Bauleitplans bedeutet seine vollständige Aufhebung, unabhängig davon, ob der Bauleitplan durch einen neuen Bauleitplan ersetzt wird.[18]

Einer separaten Aufhebung eines Bauleitplans bedarf es dabei nur in den Fällen, in denen ein Bauleitplan ersatzlos aufgehoben werden soll[19] oder in denen einem Bauleitplan auch bei Unwirksamkeit seines Nachfolgeplans keine rechtliche Wirkung mehr zukommen soll[20]. Andernfalls verliert der frühere Plan seine Wirksamkeit mit Wirksamwerden des späteren Planes nach dem allgemeinen, gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz „Die jüngere Rechtsnorm geht der älteren vor“, ohne das es insoweit noch eines gesonderten Willensentschlusses oder -beschlusses der Gemeinde bedarf.[21]

2. Zusammenspiel von § 1 Abs. 8 BauGB mit § 33 BauGB?

Der argumentative Ansatz, die Vorschrift des § 33 BauGB über die Verweisungsnorm des § 1 Abs. 8 BauGB auch in Fällen des geplanten ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans anzuwenden, vermag indes nicht zu überzeugen, als er übersieht, dass die Regelung des § 33 BauGB zwar im thematischen Zusammenhang mit der Aufstellung eines Bebauungsplans steht, es sich dabei jedoch gerade nicht um eine Vorschrift zur Aufstellung von Bauleitplänen – gemeint sind neben inhaltliche Anforderungen an die Bauleitpläne vor allem Verfahrens(!)-Vorschriften[22] – handelt, sondern um einen bauplanungsrechtlichen Genehmigungstatbestand! Eine die Anwendbarkeit statuierende Verweisung auf § 33 BauGB enthält § 1 Abs. 8 BauGB folglich gerade nicht.

II. Direkte Anwendbarkeit des § 33 BauGB?

Einer direkten Anwendung des § 33 BauGB auf den Fall des geplanten ersatzlosen Wegfalls eines Bauleitplans steht der Wortlaut der Vorschrift entgegen, der insoweit lediglich von der Anwendung bei „Planaufstellung“ bzw. der „Aufstellung eines Bebauungsplans“ spricht[23], ein Umstand, über den wie aufgezeigt auch die gesetzliche Anordnung in § 1 Abs. 8 BauGB nicht hinwegzuhelfen vermag.

In methodischer Hinsicht spricht gegen eine direkte Anwendung des § 33 BauGB weiter der Umstand, dass es bei geplantem, ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans in zukünftiger Ermangelung eines ebensolchen an zukünftigen Festsetzungen fehlt, denen das Bauvorhaben entsprechen könnte – wo kein Bauleitplan, da auch keine Festsetzungen.[24]

III. Analoge Anwendbarkeit des § 33 BauGB?

In Ermangelung einer gesetzlichen Verweisungsnorm und des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 BauGB verbleibt bei methodischer Betrachtung nur noch die Möglichkeit der Anwendung des Rechtsgedankens des § 33 BauGB im Wege einer Analogie.

Fraglich ist indes, ob es für eine analoge Anwendung der Vorschrift überhaupt ein Bedürfnis gibt oder ob den zu erwarten stehenden Änderungen der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Bauvorhabens in einem konkreten Gebiet nach absehbarem ersatzlosem Wegfall eines Bebauungsplans nicht mit anderen Instrumenten des BauGB hinreichend begegnet werden kann.

Stock und Charlier sprechen sich für eine Anwendung des Befreiungstatbestandes des § 31 Abs. 2 BauGB, sog. Baudispens, aus.[25] Dieser auf den ersten Blick bestechende Ansatz übersieht jedoch, dass der Befreiungsmöglichkeit nach § 31 Abs. 2 BauGB enge, gesetzliche Grenzen gezogen sind.

Neben den Alternativen Allgemeinwohlerfordernis nach Nr. 1 oder städtebauliche Vertretbarkeit nach Nr. 2 oder Vorliegen eines unbeabsichtigten Härtefalls nach Nr. 3 (selten!) dürfen insoweit für alle drei Nummern gemein durch die Befreiung insbesondere die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, was gerade bei Vorliegen eines qualifizierten Bebauungsplanes i.S.d. § 30 Abs. 1 BauGB mit seinen dezidierten und umfassenden Festlegungen über Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen häufig der Fall sein wird.

Hat mit anderen Worten der Plangeber eine Festsetzung im Angesicht des Falles so und nicht anders gewollt, ist für eine Befreiung kein Raum. In einer Vielzahl von Fällen ließe sich somit eine befriedigende Lösung nur über eine analoge Anwendung des § 33 BauGB für den Fall des absehbaren ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans herbeiführen, sofern nämlich die Analogievoraussetzungen vorliegen. Methodisch setzt dies eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage voraus.

1. Planwidrige Regelungslücke

Für das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke spricht der Umstand, dass der Gesetzgeber mit Schaffung des § 33 BauGB seiner Wertung klar Ausdruck verschafft hat, einem Vorhaben, dass nach geltendem Recht noch unzulässig ist, aber in absehbarer Zeit zulässig werden wird und sich diese Zulässigkeit nur aus verfahrenstechnischen Gründen zeitlich noch verzögert, bereits vorab zur Zulässigkeit zu verhelfen.

An einer entsprechenden, diese Wertung transportierenden Regelung für den Bereich des absehbaren ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans fehlt es im BauGB indes, sodass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

2. Vergleichbare Interessenlage

Sowohl im Falle des Zulässigwerdens eines Bauvorhabens nach der zukünftigen Rechtslage eines Bebauungsplans als auch des Zulässigwerdens nach dem zukünftigen Wegfall eines zur Zeit noch bestehenden Bebauungsplanes handelt es sich um eine Vorverlagerung der in absehbar Zeit kommenden Rechtslage zugunsten des Bauherrn, sodass auch eine vergleichbare Interessenlage hier vorliegt.

3. Ergebnis und praktische Anwendung

Aufgrund des Vorliegens der Analogievoraussetzungen kann für den Fall des absehbaren ersatzlosen Wegfalls eines Bebauungsplans über eine analoge Anwendung des § 33 BauGB die absehbare zukünftige Rechtslage in sich in die Systematik des Baugesetzbuchs nahtlos einpassender Weise in ihrer Gültigkeit für den Bauherrn vorverlagert werden.

Hinsichtlich der praktischen Anwendung ist zu beachten, dass anstelle der zukünftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – das Einfügen in die nähere Umgebung nach § 34 BauGB bzw. das Vorliegen einer Privilegierung nach § 35 BauGB – gelten.

Bezüglich der schriftlichen Anerkennung der zukünftigen Rechtslage nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ergeben sich keine Besonderheiten; der Antragsteller erkennt einfach die zukünftige Geltung der §§ 34 oder 35 BauGB, mit denen für ihn unter Umständen auch einzelne, für ihn günstige Festsetzungen des in Aufhebung befindlichen Bebauungsplans entfallen, an.

D. Zusammenfassung

In der Zusammenschau aus der mit Schaffung des § 33 BauGB zu Tage getretenen gesetzgeberischen Wertung pro Bebaubarkeit und dem von Art. 14 Abs. 1 GG umfassten Grundrecht der Baufreiheit ergibt sich die dogmatische Notwendigkeit einer analogen Anwendung des § 33 BauGB in Fällen, in denen ein Bebauungsplan absehbar ersatzlos aufgehoben werden wird.

Neben dem dogmatischen Ansatz vermag dieses Ergebnis auch rein praktisch zu überzeugen, als ein Abwarten der verfahrensbedingten Verzögerungen des Aufhebungsverfahrens dem Bauherrn in vielen Fällen aufgrund der Rahmenbedingungen des Baus nicht zumutbar sein wird und es nicht Aufgabe der Baubehörden oder überhaupt der Behörden ist, dem Bürger bei seinem Vorhaben – seien es nun Vorhaben im baurechtlichen Sinne, seien es andere Vorhaben – unnötig Steine in den Weg zu legen.

Gerade im Bereich des Bauens mit der Schaffung von längerfristigen Zuständen wäre ein Festhalten des Bürgers an einer in absehbarer Zeit mangels Notwendigkeit nicht mehr bestehenden Bauplanungsvorschrift inhaltlich nicht zu begründen und stellte sich somit als unverhältnismäßiger Grundrechtseingriff dar.

Von Rechtsanwalt Sven-Sebastian Ohms, veröffentlicht in Iurratio Ausgabe 1/2011

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Fußnoten:
[1] Instruktiv zur Baugenehmigung nach § 33 BauGB: Bartholomäi, Die vorzeitige Zulässigkeit nach § 33 BauGB, BauR 2001, S. 725 ff.
[2] Vgl. statt vieler Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 11. Auflage 2009, § 33 Rn. 2.
[3] Stollmann, Öffentliches Baurecht, 7. Auflage 2010, § 15 Rn. 2.
[4] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 1.
[5] Vgl. Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 15 Rn. 3.
[6] Vgl. Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 2 Rn. 3, 9.
[7] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 2.
[8] Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 3. Auf-lage 2009, § 4 Rn. 212.
[9] Statt aller Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5, unter Berufung auf BVerwGE 20, 127, 131.
[10] Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 15 Rn. 10.
[11] Vgl. Stock in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 38.
[12] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 13.
[13] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, a.a.O.
[14] Nur mit einem allgemeinen Hinweis zur Änderung und Ergänzung eines Bauleitplans ohne ein Eingehen auf die Aufhebung bei einem geplanten, ersatzlosen Wegfall eines Bauleitplans lässt es etwa Krautzberger in: Battis/ Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 3, bewenden.
[15] Vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, 17. Ergänzungslieferung Oktober 2010, § 33 Rn. 5, der eine Anwendung des § 33 BauGB auch bei Aufhebung eines Bauleitplanes aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 8 BauGB grundsätzlich „nahe liegend“ findet, einer direkte Anwendung jedoch das Fehlen zukünftiger Festsetzungen entgegenstehen sieht.
[16] Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch 97. Ergänzungslieferung September 2010, § 1 Rn. 254.
[17] Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.
[18] Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.
[19] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 1 Rn. 132.
[20] Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 1 Rn. 254a.
[21] Vgl. Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, a.a.O.
[22] Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, § 1 Rn. 132 spricht insoweit von den „formellen und materiellen Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen“ – und mithin inhaltlichen und Verfahrensvorschriften; auch Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, § 1 Rn. 254, nennt „insbesondere die Vorschriften des I. Kapitels, 1. und 2. Teil (§§ 1 ff., §§ 14 ff.)“ – und stellt somit ebenfalls auf inhaltliche und Verfahrensvorschriften ab.
[23] Tophoven in: Spannowsky/Uechtritz, Baugesetzbuch, 1. Auflage 2009, § 33 Rn. 5 = BeckOnline-Kommentar BauGB, § 33 Rn. 5; Charlier in: Rixner/ Biedermann/Steger (Hrsg.), Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, 1. Auflage 2010, § 33 Rn. 12.
[24] Tophoven in: Spannowsky/Uechtritz, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5 = BeckOnline-Kommentar BauGB, § 33 Rn. 5; Roeser in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, § 33 Rn. 5; Stock in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 28; Charlier in: Rixner/Biedermann/Steger (Hrsg.), Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, § 33 Rn. 12.
[25] Stock in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, § 33 Rn. 28; Charlier in: Rixner/Biedermann/Steger (Hrsg.), Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, § 33 Rn. 12.