A. Einführung
Die Teilnahme i.S.d. §§ 26, 27 StGB ist ein beliebter Gegenstand strafrechtlicher Klausuren. Besonderer Beliebtheit erfreut sich die Thematik, wenn die Teilnahme mit Mordmerkmalen zusammentrifft. Der Grund hierfür ist wohl darin zu finden, dass sich in solchen Fällen das Grundverständnis über das Verhältnis von Mord und Totschlag besonders gut abprüfen lässt.
Es gilt daher, sich die maßgeblichen Konstellationen vor Augen zu führen. Es lassen sich drei Grundkonstellationen finden, in denen Mordmerkmale bei der Teilnahme eine Rolle spielen und zu Problemen führen können.
So ist erstens denkbar, dass der Haupttäter ein Mordmerkmal erfüllt, welches als besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB anzusehen ist, der Teilnehmer hingegen kein Mordmerkmal verwirklicht.
Zweitens kann der Haupttäter sich lediglich eines Totschlags strafbar gemacht haben, der Teilnehmer hingegen ein täterbezogenes Mordmerkmal i.S.d. § 28 StGB erfüllen. Drittens lässt sich der Fall anführen, dass sowohl Haupttäter als auch Teilnehmer jeweils unterschiedliche Mordmerkmale erfüllen, die besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB darstellen.
Zwar lassen sich in diesen drei Konstellationen eine Vielzahl von Unterfällen bilden. Doch ist für das Verständnis der Problematik ausreichend, sich die Grundkonstellationen zu vergegenwärtigen. Aus diesem Verständnis heraus lassen sich dann auch die weiteren Varianten vertretbar lösen.
In den drei Konstellationen ist zunächst zu fragen, ob das in Rede stehende Mordmerkmal als ein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 StGB anzusehen ist. Ist dies der Fall, kommt es nämlich zu einer Lockerung der Akzessorietät der Teilnahme: Im Falle des § 28 I StGB wird die Strafe des Teilnehmers nach § 49 I StGB gemildert; im Falle des § 28 II StGB kommt es zu einer Tatbestandsverschiebung.
Greift nun § 28 StGB ein, bedarf es also einer Entscheidung zwischen den beiden Absätzen des § 28 StGB. Diese Entscheidung hängt davon ab, in welchem Verhältnis Mord und Totschlag zueinander stehen. Das Verhältnis von Mord und Totschlag stellt daher letztlich die entscheidende Weiche für die Lösung der genannten Fälle.
B. Konstellationen
I. Konstellation: Nur der (Haupt-)Täter verwirklicht ein Mordmerkmal
Fall 1: A tötet den O mit einer Bombe. B unterstützte den A beim Bau der Bombe durch technische Ratschläge. In Fall 1 stellt sich die Sache einfach dar: A hat O mit einem gemeingefährlichen Mittel getötet.
Er ist also strafbar wegen Mordes nach § 211 Abs. 1, Abs. 2, 2. Gr. Alt. 3 StGB. B ist Gehilfe. Diesem Ergebnis könnte auf den ersten Blick entgegenstehen, dass B selbst kein Mordmerkmal verwirklicht hat. Die Anwendung des § 28 StGB könnte daher für ihn zu einem anderen Ergebnis führen.
Doch vermag § 28 StGB (nach dem eindeutigen Wortlaut) nur dann einzugreifen, wenn ein besonderes persönliches Merkmal in Rede steht. Besondere persönliche Merkmale sind solche, die den Täter charakterisieren,1 also täterbezogen sind.2
Nach der ganz h.M. sind die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe als täterbezogene, mithin als besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB, anzusehen.3 Die Mordmerkmale der zweiten Gruppe (heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln) sind hingegen tatbezogen und fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des § 28 StGB. 4
Somit findet im vorliegenden Fall § 28 StGB keine Anwendung. Es bleibt bei einer Beihilfe des B zu einem Mord mit gemeingefährlichen Mitteln nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 2. Gr. Alt. 3, 27 StGB.
Fall 2: A erschießt seine Ehefrau, um seinem Verhältnis zu seiner Geliebten ungestört frönen zu können. B besorgt dem A in Kenntnis dessen Pläne und Beweggründe die Tatwaffe. Auch in Fall 2 hat Haupttäter A einen Mord begangen. Seine Tötungsmotive sind als auf sittlich tiefster Stufe stehend und deshalb als besonders verwerflich anzusehen. Sie stellen daher einen niedrigen Beweggrund i.S.d. § 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 4 StGB dar.5
B ist somit grundsätzlich als Gehilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 4, 27 StGB anzusehen. Jedoch handelte B selbst nicht aus niedrigen Beweggründen und erfüllt auch sonst kein Mordmerkmal. Das beim Haupttäter vorliegende Mordmerkmal fehlt also gerade beim Teilnehmer. Da der niedrige Beweggrund ein täterbezogenes Mordmerkmal ist (s.o.), findet somit (im Gegensatz zu Fall 1) § 28 StGB Anwendung.
Nun stellt sich die Frage, ob Absatz 1 oder Absatz 2 des § 28 StGB anzuwenden ist. Mit dieser Frage ist ein absoluter „Streitklassiker“ des Strafrechts verbunden: In welchem Verhältnis stehen Mord und Totschlag zueinander? Sieht man in § 211 StGB einen selbstständigen Tatbestand, begründen die Mordmerkmale die Strafbarkeit des Täters. Dann käme § 28 Abs. 1 StGB zur Anwendung. Es bliebe bei einer Strafbarkeit des B wegen Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen.
Es käme lediglich zu einer (neben die Milderung nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB tretenden) Milderung der Strafe nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB. Diese Auffassung hat die Rechtsprechung bisher konsequent vertreten.6 Hierfür wird der Wortlaut des § 212 StGB (ohne Mörder zu sein) angeführt. Auch soll die systematische Stellung des § 211 StGB vor § 212 StGB für dieses Verständnis sprechen. In der Literatur wird hingegen in seltener Einhelligkeit der Mord als Qualifikation des Totschlags angesehen.7 Diesem Verständnis folgend schärfen die Mordmerkmale daher die Strafe, sodass § 28 Abs. 2 StGB zur Anwendung kommt.
Der Rechtsprechung kann entgegengehalten werden, dass dem Wortlaut des § 212 StGB die veraltete Tätertypenlehre zugrunde liegt, sodass mit ihm eine selbstständige Stellung des Mordes nicht begründet werden kann.8 Die Verortung des § 211 StGB vor § 212 StGB kann damit erklärt werden, dass dem Mord aufgrund des besonderen Unrechtsgehalts und der besonderen Rechtsfolgen eine herausgehobene Stellung zugebilligt werden soll.9
Zudem führt die Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu nur schwer nachvollziehbaren Ergebnissen: Durch die von § 28 Abs. 1 StGB vorgesehene Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB senkt sich z.B. die Mindeststrafe eines Anstifters zum Mord auf (nur) drei Jahre ab; der Anstifter zu einem Totschlag sieht sich hingegen mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren konfrontiert.10
Auch der Mordgehilfe stünde durch die doppelte Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB (über § 28 Abs. 1 StGB und § 27 Abs. 2 S. 2 StGB) besser als der Gehilfe zum Totschlag, dessen Strafe nur einmal nach §§ 27 Abs. 2 S. 2 i.V.m. 49 Abs. 1 StGB gemildert wird.11 Die besseren Argumente sprechen daher dafür, im Totschlag das Grunddelikt und im Mord dessen Qualifikation zu sehen. Es ist somit im vorliegenden Fall § 28 Abs. 2 StGB heranzuziehen mit der Folge, dass eine sog. Tatbestandsverschiebung eintritt: B hat sich danach wegen einer Beihilfe zum Totschlag nach §§ 212, 27, 28 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
Der 5. Strafsenat des BGH hat nun in einem obiter dictum „gewichtige Argumente“ für das von der Literatur vertretene Verständnis anerkannt und „Probleme der bisherigen Rechtsprechung“ eingeräumt.12 Es darf daher erwartet werden, dass sich der BGH in Zukunft, so sich ihm denn die Möglichkeit dazu bietet, von seiner bisherigen Linie verabschieden wird.
Fall 3: Wie Fall 2, nur hat B keine Kenntnisse über die Beweggründe des A. In Fall 3 leistet B ebenfalls Hilfe zu einem Mord aus niedrigen Beweggründen. Doch verwirklicht B nicht nur kein Mordmerkmal selbst; es fehlt dar- über hinaus auch der Gehilfenvorsatz hinsichtlich eines Mordes als Haupttat, da B nicht um die niedrigen Beweggründe des A wusste.
Die Literatur kann diesen Fall ohne Schwierigkeiten lösen: Da bei B das strafschärfende Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes nicht vorliegt, findet durch Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB eine Tatbestandsverschiebung statt. B hat sich danach wegen Beihilfe zum Totschlag nach §§ 212, 27, 28 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
Das von der Rechtsprechung bisher vertretene Verständnis des Verhältnisses von Mord und Totschlag zöge hier hingegen erhebliche Probleme nach sich: Da B nur Gehilfenvorsatz hinsichtlich eines Totschlags hatte, scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 211, 27 StGB aus. Somit kann auch § 28 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung gelangen.
Versteht man nun die Auffassung der Rechtsprechung so, dass Mord und Totschlag sich gegenseitig ausschließen, würde auch eine Beihilfe zum Totschlag, mangels entsprechender Haupttat des A, ausscheiden. Letztlich käme nur eine versuchte Beihilfe zum Totschlag in Betracht.13 Diese ist jedoch, wie sich aus § 30 Abs. 1 StGB ergibt, nicht strafbar.
Es bliebe wohl nur eine Strafbarkeit des B nach §§ 224, 27 StGB.14 Dieses Ergebnis ist kaum nachvollziehbar und stützt die Ansicht, dass die Einordnung des Mordes als selbstständigen Tatbestand zu unbefriedigenden und wenig überzeugenden Ergebnissen führt.
II. Konstellation: Nur der Teilnehmer verwirklicht ein Mordmerkmal
Fall 4: B stiftet den A dazu an, den kranken O umzubringen. A tötet den O daraufhin aus tiefem Mitleid. B hingegen hat es allein auf die Erbschaft des O abgesehen. In dieser Konstellation verwirklicht der Haupttäter A kein Mordmerkmal. A hat sich daher „nur“ wegen Totschlags nach § 212 StGB strafbar gemacht. Grundsätzlich ist der B daher als Anstifter zum Totschlag nach §§ 212, 26 StGB anzusehen.
Doch verwirklichte B in seiner Person das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier, da er durch ein ungezügeltes, rücksichtsloses Streben nach Gewinn zur Tat motiviert war.15 Somit könnte § 28 StGB anwendbar sein. Die Rechtsprechung, die Mordmerkmale als strafbegründend ansieht, müsste eine Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB jedoch ablehnen: So fehlen besondere persönliche Merkmale beim Anstifter B gerade nicht.
Im Gegenteil: Nur bei ihm, nicht aber bei Haupttäter A, liegt das Mordmerkmal der Habgier vor. Der eindeutige Wortlaut steht der Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB in diesem Fall daher entgegen. Es bliebe somit bei einer Anstiftung zum Totschlag. Das Mordmerkmal wäre allein im Rahmen der Strafzumessung nach § 46 StGB zu berücksichtigen.16
Die herrschende Literatur würde hingegen § 28 Abs. 2 StGB anwenden. Da Habgier nur bei B vorliegt, käme man durch § 28 Abs. 2 StGB zu einer Tatbestandsverschiebung: B wäre nicht mehr „nur“ strafbar wegen Anstiftung zum Totschlag, sondern wegen Anstiftung zum Mord aus Habgier nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 3, 26, 28 Abs. 2 StGB.
Auch in diesem Fall gelingt es mit dem Verständnis der Literatur, ein befriedigendes Ergebnis zu erzielen. Dies spricht daher ebenfalls dafür, in § 211 StGB eine Qualifikation des Totschlags, also in den täterbezogenen Mordmerkmalen strafschärfende besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB zu sehen.17
III. Konstellation: Gekreuzte Mordmerkmale
Fall 5: A tötet den O, um an dessen Erbe zu gelangen. B hilft ihm hierbei, um zu vertuschen, dass er den O vor seinem Tod um eine stattliche Summe betrogen hat. In Fall 5 verwirklichen nun sowohl Täter A als auch Gehilfe B täterbezogene Mordmerkmale. A handelte aus rücksichtslosem Gewinnstreben, also aus Habgier i.S.d. § 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 3 StGB. Als Haupttat ist daher ein Habgiermord gegeben.
Das Handeln des B war hingegen motiviert durch das Bestreben, seinen vorangegangenen Betrug zu verdecken i.S.d. § 211 Abs. 1, Abs. 2, 3. Gr. Alt. 2 StGB. Es liegt also ein Fall „gekreuzter Mordmerkmale“ vor.18 Da der B jedoch selbst nicht aus Habgier handelte, müsste die Rechtsprechung konsequenterweise unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB die Strafe des B nach § 49 Abs. 1 StGB mildern.
Hingegen könnte nicht berücksichtigt werden, dass der B seinerseits ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht hat, welches wiederum beim A fehlt.19 Dass dieses Ergebnis wahrlich unbefriedigend ist, wird auch von der Rechtsprechung nicht verkannt.
Deswegen verweigert die Rechtsprechung dem Teilnehmer eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB, wenn bei ihm ebenfalls ein gleichartiges täterbezogenes Mordmerkmal vorliegt.20 Da hier die von A verwirklichte Habgier und die von B an den Tag gelegte Verdeckungsabsicht wohl als gleichwertig anzusehen sind,21 bliebe es bei einer Strafbarkeit des B wegen Beihilfe zum Mord aus Habgier nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 1. Gr. Alt. 3, 27 StGB.
Sieht man hingegen mit der Literatur in Mordmerkmalen strafschärfende Merkmale und wendet den Absatz 2 des § 28 StGB an, muss ein derartiger „Zickzack“-Kurs gar nicht erst eingeschlagen werden.
Die Fallgestaltung ließe sich problemlos durch eine doppelte Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB lösen: Durch eine erste (für den Teilnehmer vorteilhafte22) Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB wird dem Umstand Rechnung getragen, dass nur Haupttäter A, nicht aber Gehilfe B aus Habgier handelte. Es kommt daher zu einer Tatbestandsverschiebung. B ist danach strafbar wegen Beihilfe zum Totschlag nach §§ 212, 27 StGB.
Dem Umstand, dass allein der B, nicht aber Haupttäter A, mit Verdeckungsabsicht handelte, wird durch eine zweite (für den Teilnehmer nachteilige) Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB genügt. Es kommt daher zu einer erneuten Tatbestandsverschiebung, sodass B nun strafbar wegen Beihilfe zum Mord aus Verdeckungsabsicht nach §§ 211 Abs. 1, Abs. 2, 3. Gr. Alt. 2, 27, 28 Abs. 2 StGB ist.
Auch anhand des Falls 5 wird die Überlegenheit des Verständnisses deutlich, den Mord als Qualifikation des Totschlags einzustufen. Die Rechtsprechung sieht sich selbst gezwungen, sich über den eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 1 StGB hinwegzusetzen. Das dadurch erzielte Ergebnis mag zwar zufriedenstellen; dogmatisch sauber ist diese „Notlösung“ aber nicht. Dies gilt umso mehr, als derlei Ungereimtheiten bei einer Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB gänzlich ausbleiben.
C. Fazit
Die Probleme, welche sich um die Teilnahme an Mord und Totschlag ranken, sind zwar durchaus vielschichtig. Doch lassen sie sich sowohl in der Fallbearbeitung als auch in der Praxis lösen, wenn man sich vor Augen führt, dass letztlich drei Grundkonstellationen zu unterscheiden sind. Erkennt man nun auch noch, dass die maßgebliche Weichenstellung bei der Frage nach dem Verhältnis von Mord und Totschlag erfolgt, steht einer zufriedenstellenden Bearbeitung dieser Problematik nichts entgegen.
Fußnoten
1 Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn. 148; Lackner/ Kühl, 27. Aufl. 2011, § 28, Rn. 4.
2 Geppert, in: Jura 2008, 34 (35 f.); Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, § 28, Rn. 4; Wessels/Beulke, Allgemeiner Teil, 40. Aufl. 2010, Rn. 555.
3 Statt aller Geppert, in: Jura 2008, 34 (36).
4 Eser, in: Schönke/Schröder, 28. Auflage 2010, § 211, Rn. 47 f.; Lackner/ Kühl, 27. Aufl. 2011, § 211, Rn. 16; Schneider, in: Münchener Kommentar StGB, 2003, Bd. 3, § 211, Rn. 209.
5 Vgl. BGHSt 3, 132; 35, 116 (126 f.); 42, 226 (228).
6 BGHSt 1, 368 (371); 22, 375 (377); 50, 1 (5).
7 Geppert, in: Jura 2008, 34 (37); Ihring/Noack, in: Jura 2007, 787 (790 f.); Kühl/Hinderer, in: JuS 2010, 697 (702); Kraatz, in: Jura 2006, 613 (618 f.); Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, vor § 211, Rn. 22; Norouzi, in: JuS 2005, 914 (917); Weißer, in: JuS 2009, 135 (137); Zöller, in: Jura 2007, 305 (312 f.).
8 Kühl/Hinderer, in: JuS 2010, 697 (702); Norouzi, in: JuS 2005, 914 (917); Weißer, in: JuS 2009, 135 (137); Zöller, in: Jura 2007, 305 (313).
9 Zöller, in: Jura 2007, 305 (312 f.).
10 Ihring/Noak, in: Jura 2007, 787 (791); Neumann, in: Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Auflage 2010, Bd. 2, § 211, Rn. 119.
11 Geppert, in: Jura 2008, 34 (38); einen ähnlichen Wertungswiderspruch hat der BGH bei einer versuchten Anstiftung zum Mord erkannt, vgl. BGH NStZ 2006, 34.
12 BGH NJW 2006, 1008 (1013).
13 Geppert, in: Jura 2008, 34 (39); Horn, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 124. Lieferung, September 2010, § 211, Rn. 23; Küper, in: JZ 1991, 910 (912).
14 Vgl. Horn, in: Systematischer Kommentar zum StGB, 124. Lieferung, September 2010, § 211, Rn. 23.
15 Zum Mordmerkmal der Habgier vgl. Kühl, in: JA 2009, 566 (570).
16 BGHSt 50, 1 (6).
18 Begrifflich so Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn 164.
19 Vgl. dazu die Ausführungen zu Fall 4.
20 BGHSt 50, 1 (9).
21 Vgl. BGHSt 23, 39 f., wonach zwischen Verdeckungsabsicht und einem anderen niedrigen Beweggrund eine solche Gleichartigkeit anzunehmen ist.
22 Vgl. Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2008, § 20, Rn. 164.
