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Strafrecht: § 34 StGB bei staatlichem Handeln und Unterlassen?

Der eine Teil der Bevölkerung will dem Staat in Notsituationen jegliche Freiheiten zur Entscheidung zusprechen. Der andere Teil hat Angst vor der Entstehung einer vollkommenen Macht des Staates. Von Politikern wird dann § 34 StGB herangezogen, um die Handlung irgendwie zu rechtfertigen.
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Strafrecht: § 34 StGB bei staatlichem Handeln und Unterlassen?

A. Ius ad finem dat ius ad media?

Immer wieder vollzieht der Staat in Notsituationen, die in ihrer Art so speziell sind, dass sie nicht vorhergesehen werden können, Handlungen, welche durch keine spezielle Eingriffsermächtigung gerechtfertigt sind. Beispiele hierfür sind die Androhung von Folter gegen einen Verdächtigen (Fall Daschner1), die Überlegung, ob zur Waffe umfunktionierte Zivilflugzeuge abgeschossen werden dürfen2 und der Abhörfall Traube3.

Der eine Teil der Bevölkerung will dem Staat in Notsituationen jegliche Freiheiten zur Entscheidung zusprechen und der andere Teil hat Angst vor der Entstehung einer vollkommenen Macht des Staates. Von Politikern wird in solchen Situationen § 34 StGB herangezogen, um die Handlung irgendwie zu rechtfertigen.

Auf § 34 StGB als allgemeine, strafrechtliche, für jedermann geltende Norm, welche keine klassische öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnis des Staates darstellt, wird oft zurückgegriffen, um wünschenswertes staatliches Verhalten zu rechtfertigen. Problematisch ist häufig die Art und Weise, wie dieses Ergebnis erreicht wird.

Denn es kann nicht aus Mangel an einer speziellen Ermächtigungsnorm der frühere preußische Rechtsgrundsatz „Ius ad finem dat ius ad media“ (Das Recht auf das Ergebnis gibt das Recht auf das Mittel) gelten. Der Staat muss sich an die Grenzen seiner Handlungsbefugnisse halten. Daher stellt sich schon seit Jahrzehnten immer wieder die Frage, ob allgemeine, für jedermann geltende Rechtfertigungsgründe des Strafrechts überhaupt von Hoheitsträgern herangezogen werden können.

B. Notstandsrechte als Rechtfertigung für hoheitliche Akte

I. Rechtliche Grundlagen

Gerechtfertigt nach § 34 StGB ist, wer in Kenntnis einer Notstandslage das Interesse eines unbeteiligten Dritten schädigt, um ein wesentlich überwiegendes eigenes oder fremdes Interesse zu erhalten.4 Durch diesen Rechtfertigungsgrund wird ein Eingriffsrecht und eine damit zusammenhängende Duldungspflicht des von der Notstandshandlung nachteilig Betroffenen begründet.5 Die Gefahrdefinition i.S.d. § 34 StGB entspricht der polizeirechtlichen Definition der konkreten Gefahr.

Nach dieser ist Gefahr eine Sachlage, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der öffentlichen Sicherheit führt.6 Auch die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit entsprechen den Rechtsgütern des § 34 StGB. Daraus kann man schließen, dass jede Notstandslage gem. § 34 StGB eine konkrete Gefahr im Sinne des Polizeirechts bedeutet.

Deshalb existiert für im Bereich des Sicherheitsrechts tätige Amtsträger grundsätzlich eine Verpflichtung zum Tätigwerden in Notstandslagen. Hieraus kann man jedoch nicht ableiten, dass diese Amtsträger generell auch zu Maßnahmen in Notstandslagen berechtigt sind. Denn trotz dieser bestehenden Verpflichtung bedarf es einer speziellen Eingriffsbefugnis.7

Da § 34 StGB die Generalnorm ist und in ihr das allgemeine Prinzip der Interessenabwägung festgeschrieben wurde, wird in diesem Aufsatz zur Vereinfachung nur die Anwendbarkeit des § 34 StGB auf staatliches Handeln und Unterlassen thematisiert, weil eine Bejahung der Anwendbarkeit des § 34 StGB die weitreichendsten Folgen hätte.

II. Anwendbarkeit des § 34 StGB auf staatliches Handeln und Unterlassen

1. Über die Rechtsprechung zum Thema

Seit der Einführung des § 34 in das StGB wurde immer wieder auf ihn zurückgegriffen, um staatliches Handeln zu rechtfertigen z.B. die Entnahme von Leichenblut8, die Androhung einer umfassenden Kontaktsperre (Normierung des § 34 StGB durch den BGH als allgemeinen Rechtsgedanken)9, Eindringen in den privaten Wohnbereich von Terrorverdächtigen und Anbringen von Abhörgeräten10. Themenschwerpunkte der Rechtsprechung zu der Frage der Anwendbarkeit des § 34 StGB auf staatliches Handeln, die immer wieder auftreten, sind: Schusswaffengebrauch durch Polizeibeamte, Anhalten von Briefen mit beleidigendem Inhalt im Strafvollzug sowie Notmaßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus.

Weiterhin wurde in der Öffentlichkeit die Anwendbarkeit bei Fällen, in denen Gefangene aufgrund einer Erpressung freigelassen wurden, diskutiert. Einzig bei Fällen aus dem Bereich des Strafvollzugs wird in der gerichtlichen Überprüfung das Vorliegen einer Eingriffsermächtigung thematisiert. Die weiteren Fälle werden hauptsächlich aus der Sicht des handelnden Amtsträgers behandelt, sodass das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Ermächtigungsnorm keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielt.11

Festzuhalten ist, dass von der Rechtsprechung ein Rückgriff auf § 34 StGB für staatliches Handeln wegen der Anforderungen des Gesetzesvorbehalts für die Eingriffsverwaltung in unvorhersehbarer, außerorentlicher Lage bei tatsächlich bestehender Gefahr für höchste Rechtsgüter als zulässig angesehen wird.12 Nicht anwendbar ist § 34 StGB auf staatliches Handeln hingegen, wenn spezielle Normen Interessenkonflikte und Eingriffsrecht nach Art und Umfang abschließend regeln.13

Doch ist eine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben gegeben, sind, selbst wenn eine spezielle Regelung besteht, im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates der Eingriffsnorm widersprechende Abwehrmaßnahmen nach § 34 StGB gerechtfertigt.14

2. Der Streitstand in der Literatur

Auffällig ist, dass die strafrechtliche Literatur oft nur strafrechtliche Probleme behandelt und die verwaltungs- und staatsrechtlichen weitgehend vernachlässigt. Die heute wohl noch herrschende Meinung 15 schließt sich der Rechtsprechung des BGHSt an, welche vertritt, dass strafrechtliche Notrechte hoheitliches Handeln umfassen und ohne weitere Einschränkungen rechtfertigen. Zum Teil wird nur noch die eingeschränkte strafrechtliche Theorie als herrschende Meinung angeführt.16

Sie erlaubt den Rückgriff auf die Notrechte nur bei Lückenhaftigkeit von Spezialregelungen. Weiterhin soll nicht nur die individuelle Rechtfertigung des Amtsträgers über die Notrechte begründet werden, sondern auch das Handeln des Staates, damit die Einheitlichkeit des Rechtswidrigkeitsurteils gewahrt bleibt.17

Im öffentlich-rechtlichen Schrifttum wird heute meist die differenzierende Theorie als herrschende Meinung gesehen.18 Sie versucht dem Vorbehalt des Gesetzes durch eine Aufspaltung der Rechtswidrigkeit gerecht zu werden. § 34 StGB sei demnach keine hoheitliche Eingriffsbefugnis. Es könnten sich aber die Amtsträger grundsätzlich auf § 34 StGB berufen. Das hieße, dass der Amtsträger gerechtfertigt, der Staatsakt aber dennoch rechtswidrig sei. Die Frage, ob strafrechtliche Rechtfertigungsgründe öffentlich-rechtliche Ermächtigungsgrundlagen sein können, ist weiterhin offen.19

3. Rechtfertigung hoheitlicher Akte durch § 34 StGB

a) Rechtfertigung aus strafrechtlicher Sicht
Fraglich ist, ob Amtsträger in strafrechtlicher Hinsicht als „Jeder-mann“ gelten. In § 34 StGB ist von „wer“ die Rede. Dieser Begriff wird im Strafrecht in der Regel für natürliche Personen verwendet.20 Dies spricht dafür, der Ansicht zu folgen, welche vertritt, dass sich nur Einzelpersonen auf § 34 StGB berufen können.21 Der Wortlaut der Norm nennt aber keinen besonderen Personenkreis, für den die Regelung gelten soll, und schließt keinen Personenkreis aus.

Weiterhin können auch Amtsträger Straftaten begehen. Es werden zwar spezielle Amtsdelikte als Sonderdelikte geregelt, dies bedeutet aber nicht, dass Amtsträger nur nach Sonderdelikten strafrechtlich belangt werden können. Vielmehr können sie in hoheitlicher Tätigkeit jeden beliebigen Straftatbestand verwirklichen. Daher sollten für den Amtsträger auch die für jedermann geltenden Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des StGB gelten.22 Somit ist der Ansicht, dass sich nur Privatpersonen auf § 34 StGB berufen können, nicht zu folgen.

Die Ansicht, dass sich nur Einzelpersonen auf § 34 StGB berufen können, und die, dass auch von Amtsträgern bei hoheitlichem Handeln § 34 StGB herangezogen werden kann, kommen dadurch, dass die Organwalter für den Staat handeln, zu dem gleichen Ergebnis. Amtsträger können somit als „Jedermann“ im Sinne des Strafrechts gelten.

b) Rechtfertigung aus öffentlich-rechtlicher Sicht
Aus öffentlich-rechtlicher Sicht ist zunächst die Frage zu beantworten, ob der Staat oder der Amtsträger handelt. Gemäß Art. 34 GG haftet der Staat an Stelle des Beamten. Der Bürger entwickelt bei Kontakten mit hoheitlich handelnden Amtsträgern nicht mit diesen persönlich ein Rechtsverhältnis, sondern nur zu den hinter den Amtsträgern stehenden Hoheitssubjekten.23 Wann Unrecht vorliegt, wird nach dem Verhalten des Amtsträgers beurteilt.

Demnach muss die Verletzung einer Amtspflicht durch einen Beamten vorliegen. Dass dieses Verhalten dem Staat zugerechnet wird, ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip.24 Somit sind rechtswidrige Handlungen eines Amtsträgers, wenn sie im Rahmen des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes ausgeübt werden, Unrechtshandlungen des Staates selbst.25 Um § 34 StGB als eine verfassungsgemäße Eingriffsnorm des öffentlichen Rechts qualifizieren zu können, muss der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes durch § 34 StGB gewahrt bleiben, da dieser Teil der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist.

aa) Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes
Mit ihm soll hoheitliches Handeln berechenbar und gerichtlich nachprüfbar werden. Dies dient dem Schutz der Bürger vor Willkürakten des Staates. Der Gesetzgeber entscheidet durch gesetzliche Handlungsermächtigungen, wann die Exekutive handeln darf.

Weiterhin sollen unnötige Eingriffe der öffentlichen Gewalt unterbleiben. Unerlässliche Eingriffe müssen durch möglichst klare Voraussetzungen für den Bürger erkennbar umschrieben werden.26 Das Bundesverfassungsgericht hat folgende Kriterien für die Ermächtigung u.a. von zum Eingriff berechtigenden Einzelakten aufgestellt:
„Die Grundsätze des Rechtsstaats fordern, dass auch Ermächtigungen der Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte durch das ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sind, so dass die Eingriffe messbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger vorhersehbar und berechenbar sind.“27
Diese Kriterien müsste § 34 StGB erfüllen, um als eine öffentlich-rechtliche Ermächtigungsnorm angesehen werden zu können.

bb) Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes
§ 34 StGB entspricht den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit, weil sich sein Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß in einem gerichtlich nachprüfbaren Umfang durch klare und deutliche Kriterien nachprüfen lassen, sowie wann eines von mehreren rechtlich schützenswerten Interessen ein anderes verdrängen darf.28 Auch bleiben durch § 34 StGB Kompetenzregelungen unberührt, weshalb die Unrechtsbefürchtung, dass bei Anwendung des § 34 StGB das System staatlicher Kompetenzvorschriften negiert wird, unberechtigt ist.29

Der Voraussetzung der Vorhersehbarkeit entspricht § 34 StGB, denn durch die Interessenabwägung und die Angemessenheitsklausel werden Kriterien vorgegeben, welche die Entscheidungsfindung bezüglich der Anwendbarkeit des § 34 StGB maßgeblich beeinflussen. Außerdem können nicht nur Strafgerichte, sondern auch Verwaltungsgerichte die Interessenabwägung nachvollziehen.30
Eine öffentlich-rechtliche Ermächtigungsgrundlage muss ein formelles Gesetz sein, also mittelbar oder unmittelbar durch die Legislative erlassen worden sein.

Erst mit der Strafrechtsreform zum 1.1.1975 wurde der rechtfertigende Notstand im Gesetz niedergeschrieben. Aber bereits zuvor wurde eine entsprechende Befugnis durch den gewohnheitsrechtlichen übergesetzlichen Notstand gewährt. 31 Daher ist zu klären, ob Gewohnheitsrecht Befugnisse verleihen kann. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass sich die Verwaltung nicht auf Gewohnheitsrecht berufen darf.32 Hiervon ist aber vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht ausgenommen.

Dies ist dadurch zu begründen, dass das dem Gesetzesvorbehalt zugrundeliegende Gebot formeller Gesetzgebung für vorkonstitutionelles Recht nicht gilt.33 Demnach behält das Recht aus der Zeit vor dem erstmaligen Zusammentreten des Bundestags auch weiterhin Geltung, es sei denn, es widerspricht dem Grundgesetz.34 Seit spätestens 192735 ist der übergesetzliche Notstand als Gewohnheitsrecht anerkannt und folglich vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht, welches eine Eingriffsermächtigung sein kann.36 Die- ses Gewohnheitsrecht stand mit dem Grundgesetz im Einklang. § 34 StGB ist also der Ausfluss einer jahrzehntelangen gewohnheitsrechtli- chen Praxis.37

Gemäß dem Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG müssen die durch die Befugnisnorm beeinträchtigten Grundrechte im Gesetz benannt werden. Auch hierbei ist vorkonstitutionelles Recht nicht betroffen, ebenso wie solche Gesetze, welche zwar nach Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassen wurden, die aber lediglich bereits geltende Grundrechtsbeschränkungen unverändert oder nur mit geringen Abweichungen wiederholen.38

Das StGB enthält keinerlei Hinweise darauf, welche Grundrechte durch seine Bestimmungen eingeschränkt werden können. Dies ist aber unschädlich, da das StGB trotz der umfassenden Reform und der Neugestaltung insgesamt vorkonstitutionelles Recht bleibt. Daher stellt § 34 StGB keine sachliche Veränderung der Rechtslage dar, sondern gibt lediglich die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Notstandsrechts wieder und entspricht somit dem Zitiergebot.39

§ 34 StGB kann, auch wenn er nicht die typische Eingriffsermächtigung für hoheitliches Handeln darstellt, als öffentlich-rechtliche Eingriffsnorm bezeichnet werden, da er nicht in Widerspruch zu den für Eingriffsermächtigungen geforderten Kriterien steht.

c) Normtheoretische Bedenken
Ein Argument ist, dass strafrechtliche Rechtfertigungsgründe nur für Private gälten.40 Auch wird angeführt, dass es sich bei den Notrechten um individuelle Regelungen über Beziehungen im zwischenmenschlichen Bereich handle, die nicht zugunsten obrigkeitlicher Zwangsausübung herangezogen werden dürften.41 Es ist zu erkennen, dass § 32 und § 34 StGB vor allem für Privatpersonen entwickelt wurden. Präzise Hinweise auf eine Erlaubnis beziehungsweise ein Verbot hoheitlichen Handelns lassen sich nicht finden.

Die einzige Ausnahme stellt eine Begründung in § 35 des Musterentwurfs für ein einheitlichen Polizeigesetzes dar, welche sich dafür ausspricht, dass die §§ 32 und 34 StGB nur in strafrechtlicher Hinsicht den Polizeibeamten zusätzlich rechtfertigen können.42 Diese Einschränkung ist jedoch sehr eng. Festzustellen ist, dass Privatpersonen, aber auch hoheitlich handelnde Amtsträger, wenn die Rechtsordnung ihnen ein Handeln ausdrücklich verbietet, dem gleichen Gesetzesvorbehalt unterliegen.

Daher wäre es logisch, wenn ihnen auch die gleichen Mittel, also Rechtfertigungsgründe, zur Erfüllung des Vorbehalts zukommen würden. Außerdem würde es nur Sinn machen, wenn dem hoheitlich handelnden Amtsträger erst recht das erlaubt ist, was dem Bürger, dem ansonsten Gewalt generell untersagt ist, unter dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt erlaubt ist.43

Ein weiteres Argument gegen die Anwendbarkeit der §§ 32, 34 StGB ist, dass Hoheitsträger aufgrund ihrer Aufgabe häufiger in Notlagen geraten würden. Wäre eine Anwendbarkeit der Normen möglich, würde der einzelne Bürger stärker belastet, als wenn private Personen oder Organisationen bei dieser Sachlage tätig werden würden. Öffentlich-rechtliche Eingriffsermächtigungen erlauben die Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern und verursachen so größere Gefahren für die Individualsphäre des Bürgers als Eingriffsermächtigungen, die nur für den Bürger gelten.44

Dagegen ist anzuführen, dass die Gefahren für Individualrechtsgüter beim Einschreiten eines Hoheitsträgers nicht höher sind. Gegenüber ungeübten, nicht in den speziellen Bereichen ausgebildeten Privatpersonen haben die Amtsträger im Zweifel auch einen Vorteil. Außerdem müssen die Amtsträger immer die rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze wie die Verhältnismäßigkeit des Mittels beachten, wodurch sie unter den gleichen sachlichen Voraussetzungen nur weniger intensiv als jeder Private einschreiten dürfen.45

Somit ist festzuhalten, dass die normtheoretischen Bedenken gegen eine Anwendbarkeit von strafrechtlichen Notrechten auf staatliches Handeln nicht durchgreifen.

d) Systematische Bedenken
Die Vertreter einer anderen Ansicht sind der Meinung, dass § 34 StGB aus rechtssystematischen und –theoretischen Überlegungen auf hoheitliches Handeln nicht anwendbar ist. Sie begründen dies damit, dass jedes Rechtsgebiet seine eigenen Rechtfertigungsgründe habe, welche jeweils auch nur in diesem Rechtsgebiet gelten würden. Dies läge dar- an, dass Straf- und Verwaltungsrecht auf verschiedenen Ebenen liegen bzw. verschiedenen Normbereichen angehören würden. 46

Dies hätte zur Folge, dass das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung aufgegeben werde und das Rechtssystem auseinanderklaffen würde. Denn der Staat wäre in Ausnahmesituationen einerseits verpflichtet, seine Bürger nach dem verfassungsrechtlichen Auftrag aus Art. 1 Abs. 1 und 3 sowie Art. 2 Abs. 1 GG zu schützen. Andererseits würde er seinen Organen ein Instrument für unvorhergesehene, bislang nicht geregelte Fälle untersagen.

Würde der Amtsträger also aufgrund der nicht gegebenen Eingriffsermächtigung nicht handeln, würde er seinen verfassungsrechtlichen Auftrag nicht erfüllen und könnte als Garant möglicherweise aus strafrechtlicher Sicht belangt werden. Außerdem hätte er im disziplinären Bereich Nachteile durch das Pflichtversäumnis zu befürchten. Der Amtsträger würde, egal wie er handelt, belangt werden. Dies hätte eine Verunsicherung der Amtsträger zur Folge und ihre Bereitschaft einzuschreiten würde stark sinken.

Außerdem würde jeder Amtsträger unterschiedlich entscheiden, ob er einschreitet oder nicht, sodass das hoheitliche Verhalten für den Bürger unvorhersehbar werden würde.47 Weiter könnte der Gesetzgeber unmöglich alle denkbaren und möglichen Notstandslagen für hoheitliches Handeln regeln. Diese Notstandsgeneralklauseln stünden in Konkurrenz zu Spezialermächtigungen. Hieraus würden sich keine rechtlichen oder tatsächlichen Veränderungen am Ergebnis zeigen.

Sie hätten jedoch eine psychologische Folge. Wenn jeder Teilbereich der Rechtsordnung eigene Notstandsregelungen beinhalten würde, wären die Amtsträger wesentlich stärker versucht, auf diese Notstandsregelungen zurückzugreifen. Würde man es hingegen dabei belassen, auf diese Fälle ausnahmsweise § 34 StGB anzuwenden, welcher eine anspruchsvolle Interessensabwägung und Angemessenheitsprüfung voraussetzt, würde die Anwendung des § 34 StGB nur als ultima ratio für lösungsbedürftige, nicht durch Spezialgesetze lösbare Konflikte benutzt.48 Somit greifen auch die systematischen Bedenken gegen eine Anwendbarkeit von § 34 StGB auf staatliches Handeln nicht durch.

4. Auswirkungen

Würde man § 34 StGB uneingeschränkt neben oder statt der Vorschriften der StPO anwenden, würde man der StPO eine Generalklausel an- fügen. Dadurch würden die Vorschriften der StPO auf den Charakter von Richtlinien oder Verwaltungsanweisungen reduziert werden, da jeder Amtsträger berechtigt und verpflichtet wäre, bei jeder zu treffenden Maßnahme eine Interessenabwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit und den Individualinteressen des vermeintlichen Täters vorzunehmen.

Das würde dazu führen, dass bei gleichem Sachverhalt die hoheitlichen Maßnahmen, je nach individueller Interessenabwägung und Beurteilung der Angemessenheit durch den Amtsträger, sehr unterschiedlich ausfallen würden. Man kann somit überspitzt annehmen, dass die Eingriffsbefugnisse der StPO ersatzlos gestrichen werden könnten, wenn man von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 34 StGB als Rechtfertigung für staatliches Handeln ausgehen würde.

An sich könnte man alle vom Gesetzgeber speziell geregelten Gefahrensituationen mit § 34 StGB ebenfalls klären. Z.B. umfasst § 34 StGB den Regelungsbereich der polizeilichen Generalklausel mit. Beim Erlass von Spezialermächtigung hat der Gesetzgeber jedoch bereits die Interessen der Allgemeinheit an einem geordneten Zusammenleben abgewogen und Eingriffe dieser speziellen Art nur in bestimmten Situationen und nur unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen.

Würde man § 34 StGB uneingeschränkt anwenden, würde dem Amtsträger eine eigenständige Abwägung von rechtlich geschützten Interessen ermöglicht. In der Regel wird diese Abwägung zu demselben Ergebnis führen. Trotzdem würde ein Konflikt zwischen Exekutive und Legislative entstehen.

Die Vorschriften des Polizeigesetzes und die strafverfahrensrechtlichen Eingriffsbefugnisse hätten für den Richter bei einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 34 StGB auf hoheitliches Handeln also höchstens noch sekundäre Bedeutung und könnten lediglich als unverbindliche Entscheidungshilfe dienen. Folglich würde durch § 34 StGB das Rechtfertigungsinstitut der rechtmäßigen Amtsausübung vollkommen verdrängt.

Es lässt sich also feststellen, dass bei einer uneingeschränkten Anwendung des § 34 StGB die Befürchtungen der Anwendbarkeitsgegner, dass § 34 StGB „eine perfekte, in sich offene Generalklausel zur Bewältigung jeglicher Notlagen, der gegenüber jede gesetzliche Ausformung und Begrenzung durch Spezialregelungen vorläufig ist“, zutreffen. Die Exekutive würde sich eine ihr von der Verfassung nicht zugedachte Entscheidungskompetenz anmaßen. Somit verstößt die uneingeschränkte Anwendung des § 34 StGB gegen das Verfassungsprinzip, und das der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht aus Art. 20 Abs. 3 GG.

Daher ist eine für alle Anwendungsbereiche geltende Einschränkung der Anwendung des § 34 StGB als Rechtfertigung staatlichen Handelns nötig. Eine mögliche Einschränkung unterliegt dem Gebot des Vorbehalts des Gesetzes.49

5. Einschränkung des Anwendungsbereichs

In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass sich § 34 StGB bereits selbst einschränkt, namentlich durch die Interessenabwägung und die Angemessenheitsprüfung. Problematisch ist jedoch, dass mit der Tatbestandsprüfung bereits begonnen und sie schon zu einem erheblichen Teil vollzogen wurde, wenn man § 34 StGB dadurch einschränkt.50

Da sich die Tatbestände mehrerer Rechtssätze in vollem Umfang oder teilweise decken, herrscht zwischen § 34 StGB und den übrigen Eingriffsermächtigungen Gesetzeskonkurrenz. § 34 StGB als die allgemeinere Notstandsregel wird von spezielleren Vorschriften verdrängt.51 Die anderen Rechtfertigungsgründe konkretisieren die konkurrierenden Interessen, die § 34 StGB allgemein anführt. Daher liegt Spezialität der konkreten Eingriffsermächtigung gegenüber § 34 StGB vor.

Es ist also nicht möglich auf § 34 StGB zurückzugreifen, wenn eine spezielle Norm für einen Sachverhalt vorliegt und eine Voraussetzung von dieser nicht gegeben ist. Sonst würde der Wille des Gesetzgebers umgangen. Der Anwendbarkeit des § 34 StGB sind somit durch den Grundsatz „lex specialis derogat legi generali“ Schranken gesetzt. 52

Der allgemeinere, ranghöhere § 34 StGB hat keinen Vorrang nach Art. 31 GG vor den Landesgesetzen, so lange dem Land die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zusteht. Weiterhin ist § 34 StGB dann nicht anwendbar, wenn eine Lücke im Gesetz besteht, welche der Gesetzgeber bewusst gelassen hat. Hier hat der Wille des Gesetzgebers Vorrang. Wenn jedoch kein gesetzgeberischer Wille zu erkennen ist, kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bewusst oder unbewusst keine Abwägungsentscheidung getroffen hat.

Hier ist § 34 StGB anzuwenden. Problematisch ist aber, dass der Wille des Gesetzgebers im Bereich von Regelungslücken eine nur schwer messbare Größe ist. Da- her muss der Wille des Gesetzgebers für jeden Anwendungsfall einzeln ermittelt werden. Eine weitere Schranke wird dem § 34 StGB durch das Prinzip der sachlichen Zuständigkeit des handelnden Amtsträgers gesetzt, denn dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist gegenüber § 34 StGB ranghöheres Recht. Durch § 34 StGB kann somit nicht das von der Verfassung geforderte und in den öffentlich-rechtlichen Gesetzen aufgebaute System der Kompetenzen beseitigt werden.53

Als Ergebnis lässt sich also festhalten, dass für die Anwendung des § 34 StGB als Befugnisnorm auf staatliches Handeln nur der Bereich bleibt, für den der Gesetzgeber keine besonderen Spezialregelungen geschaffen hat und wo im Fehlen einer Spezialnorm ebenfalls keine gesetzgeberische Entscheidung gesehen werden kann. Diese Fälle treten aber äußerst selten auf, sodass § 34 StGB keine „Super-Ermächtigungsnorm“ ist, sondern nur eine Ermächtigung, um in absoluten Ausnahmefällen einzuschreiten.

C. Fazit

Die Ausgangsfrage, ob § 34 –ein allgemeiner für jedermann geltender Rechtfertigungsgrund des Strafrechts – überhaupt von Hoheitsträgern herangezogen werden kann, ist grundsätzlich mit ja zu beantworten, wobei aber in besonderer Weise auf die Einschränkungen geachtet werden muss. Trotz der Einschränkungen bringt die Anwendbarkeit des § 34 StGB auf staatliches Handeln und Unterlassen auch viele Risiken mit sich. Auf den ersten Blick scheint es sehr einfach, beim Fehlen einer Spezialermächtigung ohne weitere Prüfung den § 34 StGB anzuwenden.

Bei einem solchen Vorgehen würde das Rechtsstaatsprinzip aufgeweicht und § 34 StGB wäre doch die befürchtete „Super-Ermächtigungsnorm“. Deshalb muss besonders sorgfältig darauf geachtet werden, dass § 34 StGB nur in tatsächlichen Ausnahmesituationen zur Rechtfertigung herangezogen wird. Die Gerichte sind dazu aufgefordert, hierfür Sorge zu tragen. Nichtsdestotrotz muss der Staat in nichtvorhersehbaren Notsituationen handlungsfähig bleiben und solche neuen Situationen sollten daher auf jeden Fall mit § 34 StGB zu rechtfertigen sein.

Trotzdem ist der Gesetzgeber gefordert, auf neue Situationen und Gegebenheiten schnellstmöglich zu reagieren und sich nicht aus der Verantwortung zu ziehen, indem er die Gerichte „unbequeme“ Entscheidungen treffen lässt. Er muss für neue Situationen und Gegebenheiten neue rechtliche Regelungen schaffen, damit der Anwendungsbereich von § 34 StGB auf staatliches Handeln und Unterlassen weiterhin möglichst klein gehalten wird.

Fußnoten
Lydia Ludolph, Jahrgang 1991, studierte Rechtswissenschaften an der Europa-Universität Viadrina im 8. Semester, arbeitet als studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht, insbesondere Internationales Strafrecht und Strafrechtsvergleichung, Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Dr. h.c. Jan C. Joerden und absolviert den Schwerpunktbereich nationales Strafrecht.
1 LG Frankfurt/Main, NStZ 2005, 276.

2 BVerfGE 115, 118.
3 OLG Köln, NJW 1979, 1216; BGH, NJW 1980, 1700.
4 Momsen, in: BeckOK StGB, §34, Rn. 1.
5 Erb, in: MüKo StGB, §34, Rn. 1.
6 BGH, DVBl 1954, 813; BVerwG, DÖV 1970, 713.
7 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 78. 8 OLG Frankfurt, NJW 1975, 271; Roxin, in: JuS 1976, 505 (505 ff.).
9 BGHSt, NJW 1977, 2172.
10 Seifert, in: KJ 1977, 105 (105 ff.)
11 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 28.
12 BGHSt 27, 260; OLG Frankfurt, NJW 1975, 271; OLG Saarbrücken, NStZ 1991, 386;
BGHSt 31, 304; Fischer, StGB, 61. Auflage, §34, Rn. 34d.
13 BGHSt 31, 304.
14 BGHSt 27, 260.
15 Niemöller, in: StV 1996, 501 (506); Sternberg-Lieben, in: JA 1996, 129 (133); Buttel/Rotsch, in: JuS 1996, 713 (719); Suhr, in: JA 1985, 629 (634); Schultz, in: MDR 1980, 815 (816); Gössel, in: JuS 1979, 162 (165); Lange, in: JZ 1976, 546 (547); Schwabe, Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts, S. 56; Fischer, StGB, 61. Auflage, vor §32, Rn. 6 und §34, Rn. 23; Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, §26, Rn. 34 und §27, Rn. 33; Baumann, Strafrecht AT, 11. Auflage, §17, Rn. 139.
16 Seelmann, in: V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat (1985), 379 (388); Kindhäuser, Strafrecht AT, 6. Auflage, §25, Rn. 6; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluß, S. 47; Schwarzburg, Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der polizeilichen Tatprovokation, S. 95.
17 Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, S. 282 f.
18 Schmidt-Jortzig, in: DÖV 1999, 1057 (1057); Peilert, in: DVBl. 1999, 282 (287); Seebode, in: StV 1991, 80 (80); Riegel, in: NVwZ 1985, 639 (639); Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 414; Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, S. 355.
19 Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, S. 280 f. und S. 389 f.
20 Fischer, StGB, 61. Auflage, vor §1, Rn. 33 ff.
21 Wagner, Amtsverbrechen, S. 13; Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches
Handeln, S. 84.
22 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 84 ff.
23 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 87.
24 Bartlsperger, in: NJW 1968, 1697 (1702).
25 Wagner, Amtsverbrechen, S. 92.
26 BVerfG 17, 313.
27 BVerfG 8, 274, 325; BVerfG 14, 105; BVerfG 17, 306; BVerfG 48, 221.
28 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 100 ff.
29 Amelung, in: NJW 1977, 833 (837 ff.).
30 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 103.
31 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 97 und S. 104; Ratke/Hagemeier, in: BeckOK GG, Art. 103, Rn. 29 ff.
32 BVerfG 15, 231; BVerfG 28, 21; BVerfG 34, 303.
33 BVerfG 15, 233.
34 BVerfG 9, 63, 70.
35 RGSt 61, 242.
36 BVerfG 15, 233; BVerfG 9, 63, 70.
37 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 104.
38 BVerfG 2, 121; BVerfG 28, 316; BVerfG 35, 185.
39 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 104 f.
40 Kirchhof, in: NJW 1978, 969 (970).
41 Klinkhardt, in: JZ 1969, 700 (701).
42 Heise/Riegel, Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, 2. Auflage, S. 19.
43 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 123 f.

44 Amelung, in: NJW 1977, 833 (836); Klinkhardt, in: JZ 1969, 700 (701).
45 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 125 f.
46 Böckenförde, in: NJW 1978, 1881 (1883); Furler, in: VerwArch 33, 340 (349); Kirchhof, in: NJW 1978, 969 (970 ff.); Klose, in: ZStW 89, 61 (79); Seifert, in: KJ 1977, 105 (107).
47 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 137 ff.
48 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 145 ff.
49 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage S. 31 ff; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 235 ff.
50 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 181 und S. 184.
51 Warda, in: FS-Maurach (1972), 143 (151 ff.); Seelmann in: V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat (1985), 379 (388 ff.); Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, vor §32, Rn. 27 und §34, Rn. 6; Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, S. 395; Fischer, StGB, 61. Auflage, §34, Rn. 23; Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, S. 152 ff.
52 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 186 ff.
53 Huber, § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für hoheitliches Handeln, S. 201 ff. und S. 213 ff.

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